JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, lunes veintiuno de enero de 2008.- Las 14h42.
VISTOS.- Desde fojas 77 consta la demanda laboral que ha propuesto M.... en contra de ANDINATEL S.A., representada por el doctor ...., en su calidad de Presidente Ejecutivo; del Ingeniero .... en su condición de gerente en Tungurahua; y del Ingeniero ...., en su calidad de Jefe de Comercialización de Andinatel S.A. de esta ciudad de Ambato, y a éstos por sus propios y personales derechos, como obligados solidarios, conforme a lo previsto en los artículos 36 y 41 del Código del Trabajo. Como pretensiones reclama el pago de la nivelación de sueldos y salarios, de acuerdo a la Comisión Sectorial; el pago de las horas suplementarias y extraordinarias, las vacaciones anuales, el décimo tercer sueldo, el décimo cuarto sueldo, los componentes salariales, el pago de la ropa de trabajo, las utilidades, el recargo por trabajo nocturno, los fondos de reserva, las compensación por los días de descanso obligatorio que los ha trabajado, el subsidio de antigüedad, la bonificación de mayo y de julio, el derecho de comisariato, los beneficios y derechos adquiridos en contrataciones o actas transaccionales anteriores al contrato colectivo, el cumplimiento de la cláusula 22 de los contratos colectivos, las costas procesales, el pago de todos y cada uno de los rubros que no le han sido pagados y que constan en el contrato colectivo, el pago de los subsidios familiar, de educación, refrigerio y transporte, conforme a las cláusulas 25, 24 y 23 de los contratos colectivos. Como fundamentos de hecho expone la actora que ha ingresado a laborar bajo relación de dependencia para la entidad denominada Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones “IETEL”, actualmente ANDINATEL S.A., el día dieciocho de junio de mil novecientos noventa en la Parroquia San José de Poaló del Cantón Píllaro, provincia de Tungurahua, desempeñando sus labores de atención desde las 08H00 hasta las 12H00 y desde las 14H00 hasta las 17H00, y por último desde las 19H00 hasta las 21H00, atendiendo usuarios de servicios de telecomunicaciones en las cabinas, de lunes a domingo de cada semana. Que las funciones detalladas las ha desempeñado por disposición de su superior jerárquico el ingeniero Patricio Andrade y luego la señora Jazmina Altamirano, como Jefe de Comercialización de Tungurahua y en los últimos tiempos del señor Daniel Caicedo. Que ha empezado ganando sesenta y seis mil sucres por mes. Que el cinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco se le ha trasladado de lugar de trabajo, desde la Parroquia San José de Poaló al centro del Cantón Píllaro, para tender las cabinas de la empresa demandada ubicada en la Calle Bolívar y Carlos Tamayo de ese Cantón. Que a la actora se le ha dispuesto cobre los valores del consumo telefónico a los usuarios de todo el Cantón Píllaro y además la atención en las cabinas de servicio telefónico. Que en el año mil novecientos noventa y nueve se le ha hecho firmar un contrato al que Andinatel lo ha denominado como “explotación del servicio de telecomunicaciones”, con un plazo contractual de un año, con una remuneración de tres millones de sucres, cantidad que en el proceso de dolarización ha alcanzado ciento veinte dólares EUA por mes. Que en abril del dos mil uno se le ha hecho firmar otro contrato, del mismo tipo, y la última vez uno en el año dos mil dos. Que en los citados contratos se le ha considerado contratista, siendo que en realidad es trabajadora, pues las prestaciones de sus servicios personales y subordinados de atención en las cabinas de Andinatel S.A. Píllaro, configuran un verdadero contrato de trabajo. Que desde marzo del dos mil siete, sin que medie explicación alguna se le ah rebajado la remuneración a la insultante cantidad de cincuenta dólares EUA y en el mes de septiembre del año dos mil siete le han cancelado cincuenta y dos dólares con sesenta y nueve centavos, valor que es la última remuneración percibida. Que desempeña sus funciones los 365 días del año, son gozar de ninguno de los beneficios sociales, como vacaciones, maternidad, etcétera. Que desde junio del dos mil siete hasta la presente fecha por disposición de sus superiores el dinero recaudado es depositado en la cuenta de Andinatel en el banco del Pichincha. Que el objeto del contrato simulado denominado “explotación del servicio de telecomunicaciones” se ha dicho consistir en la explotación del servicio de telecomunicaciones, por el cual debía percibir una compensación por un monto de treinta y cinco por ciento de la producción generada por las líneas telefónicas que supuestamente se le entregó por su empleadora, más un pago mensual de ciento veinte dólares de los Estados Unidos de América a esa fecha. Que el contrato denominado de explotación del servicio de telecomunicaciones, por su contenido, es uno de aquellos a los que la doctrina denomina como “contrato simulado”, porque pretende encubrir la verdadera naturaleza de la relación contractual, ya que cumple y sigue cumpliendo de manera personal un horario de trabajo, percibiendo una remuneración mensual y acta órdenes y disposiciones de sus superiores, es decir, hay un acuerdo de voluntades, hay la prestación de servicios lícitos y personales, hay dependencia y remuneración. Que después de transcurrido el plazo de un año establecido en el citado contrato, sigue prestando sus servicios hasta la presente fecha. Citados los demandados, en la audiencia preliminar la doctora Marlene Ortiz Santillán, procuradora judicial del doctor Fabián Palacios, Presidente Ejecutivo de Andinatel S.A., ha señalado que Andinatel S.A. es una compañía ecuatoriana, con recursos públicos, cuyo único accionista es el Fondo de Solidaridad; cuyo objeto social es la prestación de servicios de telecomunicaciones, dentro de los cuales se encuentra el de telefonía pública; que en cumplimiento de su objeto social la compañía podrá celebrar los actos y contratos que sean necesarios y que directa o indirectamente se relacionen con su objeto social; que Andinatel en su afán de servir a las diferentes localidades ha suscrito el contrato de reventa del servicio de telefonía pública con la actora, contrato civil mediante el cual Andinatel ha entregado en concesión varias líneas telefónicas, así como bienes de propiedad de la empresa, con acta de entrega recepción, autorizándole que preste por su cuenta y responsabilidad el servicio de telefonía; que la actora al momento de la celebración suscripción del contrato ha aceptado en forma expresa la oferta contenida en el contrato; que la actora ha consentido en el contrato; que conforme al contrato de reventa Andinatel se encuentra reconociendo a la contratista automáticamente en las planillas de consumo del servicio telefónico, un descuento por un monto máximo del 35% de la producción total generada por el uso de las líneas telefónicas entregadas en concesión, previa deducción de los impuestos legales y de los valores por concepto de llamadas a celulares; que se ha establecido que la liquidación se realizará de acuerdo a la tabla de compensaciones o descuentos autorizada por el Presidente Ejecutivo, la que puede ser modificada en cualquier tiempo, a criterio de la empresa, y que el monto máximo del descuento que se reconocerá es de doscientos cincuenta dólares EUA; que Andinatel no puede conceder exoneraciones del pago de tasas y tarifas por el uso de los servicios públicos de telecomunicaciones o por el otorgamiento de concesiones o autorizaciones; que una de las obligaciones de la contratista es pagar a la empresa las planillas correspondientes, y que en caso necesario Andinatel permitirá que paguen en la empresa o depositen en una de las cuentas bancarias asignadas para el efecto; que la reventa del servicio de telefonía pública es un servicio público de telecomunicaciones, que utiliza redes públicas de telecomunicaciones, razón por la que de ninguna manera se puede aceptar que se diga que no existe reventa del servicio porque no se ha entregado a la contratista el control total de la venta, que el Estado no podría entregar el patrimonio público, que lo que está haciendo el Estado es dando concesión de líneas telefónicas para el beneficio mutuo de las partes contratantes. Dice que la demanda es una narración de írritas sentencias dictadas en esta judicatura en casos idénticos y que han promovido la presentación de demandas como ésta, y que coincidencialmente han caído en este juzgado; que impugna la afirmación de que el contrato de reventa sea simulado; que no hay elementos para hablar de un contrato simulado, peor que existan indicios de error o engaño, y que jamás una empresa con fondos públicos podría realizar actos que van contra la ley y por el contrario, el contrato está tutelado por normas expresas con plena validez y eficacia. Que en conclusión la actora no ha trabajado para Andinatel, sino en su propio beneficio, siendo su ganancia por la reventa del servicio público de telecomunicaciones mediante concesión a través de la red pública, la participación del monto máximo establecido en el contrato civil que asciende a la suma de USD $ 250,00 de la recaudación total generada, previa la presentación de la factura correspondiente, porcentaje que le reconoce mes a mes durante la vigencia del contrato de reventa del servicio telefónico, obligándose a cumplir todas y cada una de las cláusulas, pues todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes; que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá el tenor literal para consultar su espíritu; que en este caso no se ha demostrado la invalidez del contrato, ni el suscrito es competente para ello, y que no puedo darle un valor probatorio diferente al que la ley le otorga. Que por lo dicho deduce las excepciones de negativa de los fundamentos de la demanda, inexistencia de relación laboral entre la actora y Andinatel S.A., falta de concurrencia de los requisitos determinados en el artículo ocho del Código del Trabajo, que impugna las afirmaciones de la actora de que el contrato de reventa es simulado; alega existencia de una relación civil – comercial; falta de derecho de la actora, incompetencia del juez y que no se allana a ninguna nulidad existente o sobreviniente. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se han realizado las audiencias respectivas, y concluido el trámite la causa se halla en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y se ha tramitado la causa con el procedimiento oral señalado en el artículo 575 del Código del Trabajo, por lo que el proceso es válido. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- Andinatel S.A. ha negado la existencia de la relación laboral, con el argumento de que la relación entre la actora y tal sociedad ha sido de orden civil – mercantil y no laboral, y, como consecuencia de eso ha alegado incompetencia del suscrito por razón de la materia. A fojas 153 consta copia certificada de un contrato de reventa del servicio de telefonía pública, entre Andinatel y la actora como contratista. Este contrato es de fecha veinticuatro de julio del dos mil dos, y como tiempo de duración se ha pactado del primero de enero hasta el treinta y uno de diciembre del dos mil dos. No se han presentado contratos escritos anteriores ni posteriores a éste. En cualquier caso, la discusión se ha centrado en que, según la actora, el contrato es uno simulado, que pretende encubrir la verdadera naturaleza de la relación contractual que, según dice, es de orden laboral. Según el contrato de reventa, en efecto, el objeto es la entrega por parte de Andinatel para la reventa del servicio de telefonía pública de una línea telefónica que se menciona en la segunda cláusula, y autoriza para que la contratista preste por su cuenta y bajo su responsabilidad el servicio de telefonía en la localidad de Píllaro. La cláusula décima señala que la empresa no contrae ninguna obligación laboral con la contratista ni con terceras personas, por cuanto es de carácter civil, y el contratista en forma expresa declara que no existe vínculo laboral o de dependencia con la empresa. Existen certificaciones en igual sentido, como la de fojas 280; la actora no consta en los roles de pago del personal de Andinatel; en la audiencia definitiva se ha presentado, así mismo, la certificación de fojas 285 de que la demandante no es afiliada, socia ni directivo del Comité de empresa de trabajadores de Andinatel, y documentación referente a los comprobantes de egreso, liquidaciones de participación del 35% a favor de la contratista y facturas emitidas por la actora, prueba toda esta que, a decir de la parte demandada, justifica que la relación era de orden civil – comercial, aunque, en sentido estricto, no es lo mismo alegar que sea civil a que sea comercial la relación. De todos modos, vista la prueba detallada, ciertamente una primera conclusión sería que la relación no era de orden laboral. Cabe, no obstante, perfectamente la posibilidad de que una relación, en apariencia civil o mercantil, sea realmente de orden laboral, bien sea por error, bien porque intencionalmente se pretendió ocultar la verdadera relación, por lo que, en tales casos, el juez está obligado a realizar un análisis que supere lo que formalmente aparece, tanto más que aparte del contrato de reventa del año dos mil dos, no se ha presentado en autos otro, anterior ni posterior. Dicho de otro modo, en materia laboral no es absoluta, sobre todo cuando es en perjuicio del trabajador, la regla contenida en el artículo 1561 del Código Civil de que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, empezando porque este mismo artículo da tal posibilidad únicamente a los contratos válidamente celebrados y no, por ejemplo, si ha habido una simulación de por medio, como se alega, porque en materia laboral lo que prevalece es la realidad y no la forma, que constituye lo que la doctrina llama Principio de Primacía de la Realidad. Se explica que en materia laboral el contrato no siempre sea ley para las partes, porque la norma civil parte del supuesto de que rigen los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, y que las partes negocian en pie de igualdad, lo cual, si bien es cierto en materia contractual civil, generalmente no lo es en materia laboral, donde el empleador está en posibilidad clara de imponer sus condiciones, las que el trabajador, ante la necesidad de contar con una fuente de sustento, las debe aceptar, por manera que no es válido el argumento de que el contrato rige, porque la demandante así lo aceptó. Sobre la autonomía de la voluntad en materia laboral, José Manuel Lastra Lastra dice lo siguiente: “En las relaciones de trabajo, la autonomía de la voluntad encuentra sus límites en el orden público. El vínculo jurídico-laboral crea una desigualdad al someter o subordinar la voluntad del trabajador a la jerarquía creada de antemano, por el contrato de trabajo. La clave de esta construcción jurídica es paradójica a la autonomía de la voluntad, de los que, en forma libre, aceptan una relación de sometimiento o subordinación que los coloca a disposición del empresario, que ordena frente a quien adquiere la obligación de obedecer, durante la ejecución del contrato. El objeto del acuerdo del trabajador asalariado consiste en renunciar a su voluntad autónoma, para someterla al empleador. El poder patronal crece, en cuanto más amplio sea el margen de indeterminación de las obligaciones del trabajador. Por eso, en el contrato de trabajo la voluntad se somete, y en el contrato civil se compromete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega. Esta contradicción entre autonomía de la voluntad y la subordinación de la voluntad, conduce a que el trabajador en la empresa sea visto como sujeto y objeto del contrato. Es así como la fuerza obligatoria del contrato se difumina en beneficio del empresario. Frente a estas realidades cabría preguntar: ¿es posible fundar en la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de una relación jerárquica como el vínculo de subordinación? La única libertad del trabajador, en tal estructura jurídica, consiste en elegir al empresario a quien ha de someterse o subordinarse” (“Paradojas de la autonomía de la voluntad en las relaciones de trabajo” en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/dtr/dtr4.htm). Veamos, ahora, en qué el Principio de Primacía de la realidad, a ver si es aplicable al caso. Luis Cueva Carrión dice que “para el principio de la primacía de la realidad lo primero y fundamental es lo fáctico y, lo secundario, la realidad jurídica. Como podemos observar el Derecho Laboral ha invertido los términos: la verdad jurídica cede ante la verdad fáctica y esta inversión produce una forma nueva y diferente dentro del pensar jurídico. El principio muy conocido del Derecho Civil, el contrato es ley para las partes, no tiene validez en el Derecho Laboral; para éste, el contrato no es ley para las partes, lo que significa que aunque en forma libre y voluntaria dos sujetos hubieren celebrado un contrato de trabajo ante autoridad correspondiente, carece de valor, si sus cláusulas contradicen las disposiciones legales contenidas en el Código del Trabajo o si la labor que efectivamente realizó el trabajador fuere diferente a la que señala el contrato, porque el contrato laboral es un “contrato realidad”, como dice Mario de la Cueva, es un contrato que regula la esencia de las relaciones laborales y no la apariencia o su forma exterior; no es un contrato formal, sino un contrato esencial” (La Casación en materia laboral, Impreseñal, Quito, 1994, pág. 123). Mario de la Cueva lo explica del modo siguiente: “La doctrina de una relación de trabajo se ha convertido en una de las expresiones más vigorosas de la nueva idea del derecho del trabajo. Sus beneficios se descubrirán en la lectura de los artículos de la Ley y aparecerán otros en la vida real que enriquecerán la doctrina. Dentro del mar de posibilidades que están abiertas, nos proponemos destacar algunas, sin afirmar siquiera que sean las más importantes. 1) La primera consecuencia que deseamos presentar, no obstante que ya nos referimos a ella, consiste en que la relación de trabajo, una vez iniciado el servicio, se desprende del acto que dio origen y adquiere una vida independiente... 2.- Una característica que complementa la anterior, estriba en que el convenio celebrado no es óbice para que el trabajador sostenga que la realidad de su prestación configura un trabajo subordinado, por lo que, si originariamente se quiso, aceptando que no hubo mala fe, formar una prestación de servicios libres dependientes del Código Civil, si la realidad es otra, debe ésta imponerse, porque el derecho del trabajo, lo hemos expresado más de una vez, no protege los acuerdos de voluntades como tales, sino la energía del hombre. En el año 1938, con el fin de permanecer en la terminología de la Ley de 1931, mencionamos la idea de un contrato que se convertía en un hecho real, y usamos la expresión <>. Hoy podemos decir que la relación de trabajo es una realidad viva, que consiste en el hecho real de la prestación de un trabajo personal subordinado, prestación diaria que reafirma todos los días la independencia de la relación respecto del acto o causa que le dio origen; o expresado en una fórmula más simple: <>. Esta condición, a su vez, confirma la característica primera, porque la realidad de la prestación de un trabajo no puede ni destruirse ni aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaración” (El Nuevo Derecho mexicano del trabajo, Editorial Porrúa, 13ra. Edición, tomo I, México, 1993, págs. 194 –195). Autores españoles, al estudiar el tema de la celebración del contrato de trabajo, se refieren también a la simulación, pese a que ellos no han acogido la doctrina de la “relación de trabajo” a la que se refiere Mario de la Cueva. Así Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Bahamonde dicen que “frente a estos supuestos [de simulación] está la presunción <> de existencia de contrato de trabajo entre quien presta un servicio y quien lo paga o debe pagar (art. 8.1. ET; infra, VII.A), y las terminantes declaraciones de la jurisprudencia de que la naturaleza del contrato depende de las obligaciones de las partes (aplicación del principio de primacía de la realidad: Plá), siendo irrelevante la voluntad de éstas, aún concordante y explícita –a fortiori si impuesta abusivamente por una a la otra-, de sustraer un contrato de trabajo a sus normas reguladoras (en este caso, por lo demás, el contrato simulado sería fraudulento), imponiéndose por tanto, la <>...” (Derecho del Trabajo, Thomson Civitas, Madrid, 2006, pág, 256). Tomás Sala Franco, también autor español, dice que “... el análisis de los hechos objetivos u obligaciones constituidas o practicadas será el único elemento relevante a efectos de la calificación, deduciendo la existencia de un contrato de trabajo, no de lo que las partes digan, sino de lo que las partes hagan” (Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 214). Antonio Romero Milano, citando a Américo Plá Rodríguez, dice que “en la introducción de este ensayo se mencionaba que el Derecho del Trabajo en la actualidad, es el centro de persistentes señalamientos. Durán López (1997) sintetiza una expresión que suele usarse cuando se quiere subrayar, la existencia de nuevas realidades económicas mundiales y la supuesta inadecuación de esta disciplina a las mismas, cuando se habla de la “huída del Derecho del Trabajo”. Otros, un tanto más apocalípticos, ya celebran la muerte del Derecho del Trabajo. Lo cierto del caso, es que se vive en todo el globo, “Una suerte de paradigma de relaciones laborales posmodernas” según opinión de Oscar Ermida (1999), en el medio de las cuales algunos principios rectores del Derecho del Trabajo están siendo objeto de permanentes críticas, y de variadas interpretaciones, cuando se quieren establecer o desconocer relaciones de trabajo. De variadas matices son estas críticas, en especial, cuando existe la necesidad de probar niveles de subordinación laboral. Desde académicos, empresarios y políticos, llegando incluso hasta cierta dirigencia sindical que se mantiene aturdida por el recetario neoliberal; SE PUEDEN PERCIBIR LAS QUEJAS CUANDO LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA REIVINDICA EL PRINCIPIO DE LA REALIDAD para sentenciar una determinada relación de subordinación que deliberadamente se ha pretendido ocultar o disimular. Cuando del contrato de trabajo se trata, bueno es recordar, para el objetivo que nos hemos trazado en estas páginas que, la primacía de la realidad es lo que determina la relación laboral y no las formas que esta pueda asumir. Dicho en términos precisos: <> (Plá R., 1978). La defensa que se hace de este principio representa un choque con las tendencias que postulan una desregularización absoluta en el mundo del trabajo. Quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación del trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratación para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman. Bajo la excusa de una mayor flexibilidad en el mercado laboral se intenta eludir los compromisos y obligaciones que la ley establece al empleador. En definitiva, flexibilizar las condiciones de trabajo en aras de mantener una cierta estabilidad del empleo, no es lo mismo que desmontar todo el marco regulatorio en donde no privaría norma alguna, dando lugar a una especie de pactos, en donde la libertad reinase de manera independiente frente al resto de instituciones de la sociedad. LO QUE EL DERECHO DEL TRABAJO IMPONE ES EL RECONOCIMIENTO ABSOLUTO DE UNOS HECHOS QUE RESULTAN IRREFUTABLES, INDEPENDIENTEMENTE, DE LAS FORMALIDADES O APARIENCIAS QUE PUEDA ADQUIRIR LA RELACIÓN DE TRABAJO. NO ES LA LETRA O LA REDACCIÓN LO QUE EVIDENCIA LA COMPRA O PRESTACIÓN DE UN SERVICIO, SON LOS HECHOS Y, LA CONTINUIDAD DE ESTOS, LOS QUE REVELAN LA EXISTENCIA DE UN EMPLEADOR Y UN TRABAJADOR EN UNA PERFECTA LÍNEA DE SUBORDINACIÓN. LA EXISTENCIA O NO DEL DOCUMENTO ES LO SECUNDARIO, AL MENOS EN LO QUE AL DERECHO DEL TRABAJO SE REFIERE, A DIFERENCIA DE LO QUE SE ESTIPULA EN LOS ACUERDOS CIVILES O MERCANTILES. Como bien lo señala Américo Plá Rodríguez: <> (1978)” (“El contrato de trabajo realidad y forma” en http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/336/33607201.pdf), (Las mayúsculas y las negrillas son nuestras). La Corte Suprema ha aplicado este principio. Así, en la página 279 del Prontuario de Resoluciones número tres, consta en caso L. 90. 54, en el que dijo que “la circunstancia de que conste por escrito que una relación jurídica es de naturaleza civil, no le otorga tal carácter, cuando del mismo documento y de otros medios probatorios se acredita que se trata de un nexo de carácter laboral, esto es, cuando la realidad demuestra que hubo subordinación o dependencia y los demás elementos determinantes de un contrato de trabajo,...”. Así mismo, dijo la Corte, en el caso 181-2005, que consta en el Registro oficial 120 del cinco de julio del 2007, página 31 que “La revisión procesal permite comprobar los documentos que integran los autos, pero también permite apreciar la realidad, para llegar a establecer de manera clara y definida lo que aparece del contenido documental frente a lo que nace de los hechos que han ocurrido, cuyo conocimiento está respaldado por la aportación de esos mismos recaudos procesales. El conocimiento, verificación y aceptación de los hechos es la cristalización fáctica del principio fundamental del Derecho del Trabajo que es la <>, citado por el tratadista chileno José Ugarte Cataldo, en su libro Nuevo Derecho del Trabajo, ... además de la lectura de los documentos, se deben apreciar los hechos para otorgarles la primacía que contiene el principio enunciado”. Los fallos de primera y segunda instancias que cita la parte demandada, no constituyen precedente jurisprudencial obligatorio, además que como ante los jueces de instancia se discuten los hechos, no necesariamente son similares, o, en cada caso, dependerá el resultado de lo que se pruebe. Así, por ejemplo, en algunos de los casos invocados por la parte demandada, la demandante en tales juicios ha afirmado que no ha cobrado sueldo durante toda la relación, y se ha rechazado la demanda porque, por palabras de la misma demandante, ha faltado uno de los requisitos del artículo ocho del Código del Trabajo; en otros casos, como el resuelto por el señor Juez del Trabajo de Chimborazo, se refiere a que los testigos desconocen las condiciones y pormenores de la actividad, es decir, por insuficiencia de prueba; en otro, porque se ha demandado nuevamente, siendo que una anterior demanda ha sido rechazada, en otros porque ha prestado servicios con el concurso de terceros, o casos como el de la Corte Superior del Puyo, donde hay un voto salvado en pro de que hubo relación laboral, sin que sea válido, en definitiva, el argumento de que son similares y debe resolverse igual, sino que se debe analizar cada caso, según su prueba. El Principio de Primacía de la Realidad al que nos estamos refiriendo se halla expresamente recogido en nuestro Código del Trabajo, en el artículo treinta y siete, que dice que “los contratos de trabajo están regulados por las disposiciones de este Código, aún a falta de referencia expresa y a pesar de lo que se pacte en contrario”. Lo importante, para verificar si la realidad es distinta a lo que formalmente aparece, según se desprende incluso de los fallos de la Corte Suprema transcritos, es la prueba. Por tanto, corresponde analizar si la prueba que obra de autos demuestra o no que la relación entre la demandante y Andinatel S.A. fue con subordinación o dependencia, o, si por el contrario, ratifica, que era un trabajo independiente. Lo primero que debe anotarse es que el concepto de “dependencia” ha evolucionado, de modo tal que no siempre es fácil determinar su existencia, sobre todo, si se trata de ocultarla, pues como anota Adrian Goldin a este respecto “la técnica indiciaria es buena si se la usa sólo de modo marginal (para resolver situaciones que de modo excepcional se apartan del modelo establecido) o, en otras palabras, que es tanto más efectiva cuanto menos se le utiliza. La hipótesis se complementaría planteando que lo que hoy sucede es que, en función de las profundas transformaciones en curso, aquel proceso de calificación “simple, evidente y casi intuitivo”, va perdiendo su histórica prevalencia; la necesidad de explorar las fronteras de la dependencia se torna más y más habitual y la técnica del haz de indicios revela –en función de su creciente utilización- su congénita debilidad” (“Las tendencias de transformación del derecho del trabajo. Hipótesis sobre un destino complejo” en http://www.infobae.com/adjuntos/analisis/01/0000134.pdf). Tenemos, como pruebas, en este sentido, las siguientes: A) La inspección judicial de nueve de diciembre de dos mil siete, de la que se rescata el hecho de que por las llamadas telefónicas que hacen los usuarios desde las cabinas telefónicas instaladas en Píllaro, se emiten notas de venta constando como proveedor del servicio Andinatel S.A., con Registro Único de Contribuyentes número 1791395352001, y no a nombre de la actora, pese a que ella también tiene número de RUC. Esto significa que el negocio consta a nombre de Andinatel y no de la actora, y que ésta desarrolla sus labores en el local y con equipos de Andinatel, conforme consta en las cláusulas octava y novena del contrato y en la contestación a la demanda. No existe, por tanto, en sentido estricto “reventa” pues la actora no negocia a nombre propio, ni existe “concesión”, pues "la concesión es una operación por la cual un particular se encarga, de los gastos, riesgos y peligros, del funcionamiento de un servicio público, y de la ejecución de obras públicas, gracias a la concesión temporal de derechos del Poder Público efectuado de modo reglamentario, y también a una remuneración prevista contractualmente y que resulta generalmente de la tasa que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio". (Maurice Hauriou, citado por Víctor Rafael Hernández-Mendible, “La concesión de los servicios públicos y la concesión de las obras públicas” en http://www.zur2.com/fcjp/113/hdezmen.htm); B) De la misma inspección judicial, de la exposición hecha por la procuradora judicial del demandado en esta diligencia, de la confesión tácita del doctor Fabián Palacios (pregunta novena), que en materia laboral es prueba plena, según el artículo 581 del Código del Trabajo, aparece que quien contrata el servicio de guardianía con la compañía Armiled, para la vigilancia de las cabinas, es Andinatel y no la actora, lo que significa que ésta no trabaja con su capital ni por su cuenta, no corre con los gastos, riesgos y peligros, sino que los corre Andinatel; C) De la confesión tácita del doctor Fabián Palacios (pregunta 16) y de la confesión del Ingeniero Rodolfo Bastidas (respuesta 16) aparece que es Andinatel quien declara los impuestos por lo que producen las cabinas y de la pregunta 17 para la confesión ficta del Presidente Ejecutivo de Andinatel, consta que Andinatel realiza periódicamente arqueos de caja a las cabinas, muestra por demás clara de la existencia de dependencia, pues no cabría que un extraño haga arqueos de caja en los negocios independientes de otro; D) Los comprobantes de egreso, hojas de control y liquidación y facturas que constan de fojas 155 a 163, y fojas 265 a 275, permiten deducir que la actora debe depositar todo lo recaudado en la cuenta de Andinatel, y que posteriormente se le hace la liquidación del 35% del producto de las llamadas locales, regionales y nacionales, y se excluyen las llamadas a teléfonos celulares y además Andinatel resta de la producción el 27% de impuestos. Esto significa, que en sentido estricto, no hay venta de servicio de telefonía pública de Andinatel a la actora, para que ésta, a su vez, la revenda al público, ni hay ningún descuento en la venta del treinta y cinco por ciento, como consta en el contrato, cláusula 3.2.1, pues, si así fuese, la actora simplemente habría pagado lo comprado, sin necesidad de depositar el total recaudado, ni necesidad de ninguna liquidación, y sin excluir las llamadas a teléfonos celulares, pues si la actora compraba el servicio para revenderlo, ella podría disponer de él hacia cualquier tipo de teléfonos; y en sentido estricto, Andinatel debería emitir comprobantes de venta a la actora por la venta del servicio de telefonía para la reventa, y no al revés, como ocurre en el caso; incluso el tema de impuestos y, en general, la administración del negocio, por su cuenta y riesgo, con su personal, habría sido de cuenta de la actora, de tratarse, en verdad, de una actividad independiente, lo que no ha ocurrido. La exigencia del depósito del total y posterior liquidación, demuestra que Andinatel mantenía el control del negocio, y pagaba más bien una remuneración –otro elemento de la relación laboral- que, en principio, la calificaríamos como remuneración en participación, según el artículo trece, segundo inciso, del Código del Trabajo; E) Si bien inicialmente se habla de una participación, cláusula 3.2.2, y así consta también en el contrato, realmente era una cantidad fija y periódica, pues se ha limitado la participación en el contrato a un máximo de doscientos cincuenta dólares mensuales, lo cual también destruye el argumento de que era una relación independiente, pues de ser cierta la actividad independiente de la actora, no habría existido este tipo de límites, pues ella, según su conveniencia habría determinado si trabaja más o menos tiempo y, según eso, su porcentaje sería mayor o menor y no fijo y periódico como ocurre en la especie, peor aún si Andinatel tiene la facultad de modificar unilateralmente la tabla de participación. Conforme al artículo ocho del Código del Trabajo, “contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre”, y conforme al análisis realizado, en la relación habida entre la actora y Andinatel S.A. existen todos los elementos que tal artículo exige, incluyendo la dependencia jurídica y la remuneración, por lo que se declara que, aplicando el principio de primacía de la realidad, la vinculación entre la demandante y Andinatel S.A. es de orden laboral y el suscrito es el competente, en razón de la materia, para conocer del caso y analizar la procedencia o no de cada una de las pretensiones. No destruye esta conclusión el hecho de que la actora no use uniforme de la empresa, que conste en roles, que no tenga clave personal de identificación, que no haya reloj de control biométrico en las cabinas, etcétera, pues son hechos que dependen de la voluntad del empleador y no del trabajador. Tampoco el suscrito afirma que Andinatel S.A. no pueda celebrar contratos propios de su objeto social, y menos aún, que no deba cumplir con su objetivo de servir a los diversos sectores de la comunidad, que deba entregar sus equipos o patrimonio a particulares, o que esté prohibida la reventa o la concesión del servicio, pues, al contrario, lo menos que se puede esperar es que cumpla adecuadamente los fines para los que fue creada; lo que afirma es que en este caso en concreto, no hay relación civil o mercantil, ni propiamente una reventa o una concesión, sino una relación de trabajo, según el análisis que se ha hecho. TERCERO: TIEMPO DE SERVICIOS Y REMUNERACIÓN.- Si bien la actora manifiesta que la relación laboral ha empezado en mil novecientos noventa, de la protocolización de reforma integral y codificación del estatuto social de la Compañía Andinatel S.A., que va desde fojas 165, aparece que Andinatel, como tal compañía, existe desde noviembre de mil novecientos noventa y siete, fruto de la escisión de la empresa EMETEL S.A. Nada de esto se menciona en la demanda, es más, ni siquiera se menciona a EMETEL, sino a IETEL. Andinatel ha sido demandada, sin que conste que se lo hace como sucesora o responsable de anteriores empleadores. Por tanto, la relación con Andinatel, que es la demandada en esta causa, sólo pudo ser factible desde su existencia, por lo que se tendrá como inicio de la relación para efectos de los cálculos necesarios, el mes de noviembre de mil novecientos noventa y siete, y se mantiene hasta la actualidad, como consta en el juramento deferido, debiendo los cálculos hacerse hasta lo que se halle vencido a octubre del dos mil siete, que es el mes en el que se ha presentado la demanda. En cuanto a remuneración percibida, hay pocos datos en las hojas de control y liquidación de fojas 158 a 160, y de fojas 265 a 274, a más que la señora Genoveva López, contadora de Andinatel en la ciudad de Ambato, no ha remitido copias certificadas de las facturas, liquidaciones del 35% ni certificación del valor mensual que Andinatel paga a MÉLIDA RENNE SORIA NARANJO por sus servicios en las cabinas, incumpliendo y refutando lo que se le ha comunicado con oficio 598-JPPTT-2007. No hay, sin embargo ninguna factura o liquidación que demuestre que la actora llegó a ganar doscientos cincuenta dólares mensuales, ni siquiera se menciona eso en el juramento deferido. Con las hojas de control y liquidación se puede verificar que julio, agosto y septiembre del dos mil seis ha percibido $ 72,20, $ 76,87 y $ 66,89, respectivamente. Por tanto, es menester aplicar la segunda parte del último inciso del artículo 581 del Código del Trabajo, y conforme a la demanda, se tendrá como percibidos, al inicio, tres millones de sucres, con la dolarización, ciento veinte dólares mensuales, desde marzo del dos mil siete, cincuenta dólares, sin perjuicio de considerar los valores de las liquidaciones en los meses en que hay datos, y del resto del tiempo que no hay datos en las liquidaciones, los cálculos necesarios se harán con base a la remuneración mínima legal vigente en la época. CUARTO: RUBROS A PAGARSE.- Establecido el vínculo laboral, correspondía a la parte demandada justificar que ha cumplido con las obligaciones que dimanan del contrato individual de trabajo y con relación a lo que es materia de la demanda, según surge del texto del primer numeral del artículo 42 del Código del Trabajo y del artículo 1715 del Código Civil. Por lo tanto, por no haber prueba de su cumplimiento, es procedente el reclamo de lo siguiente: A) El pago en dinero de las vacaciones no gozadas, por toda la relación laboral que se acepta, conforme a los artículos 69 y 71 del Código del Trabajo, con los rubros que integran la remuneración, según el artículo 95 del mismo Código; B) Las remuneraciones adicionales decimotercera y decimocuarta remuneraciones, de toda la relación que se acepta, conforme a los artículos 111 y 113 del Código del Trabajo, así también, en el caso de la decimotercera remuneración, con los rubros que integran la remuneración, según el artículo 95 del mismo Código; C) Procede también el reclamo de los componentes salariales en proceso de incorporación a la remuneración unificada, según el artículo 131 del Código del Trabajo, desde el trece de marzo del dos mil, en que fueron establecidos como tales, conforme consta en la Ley para la transformación económica del Ecuador (Ley 2000-4), hasta diciembre del dos mil cuatro en que estuvieron vigentes; D) El pago en dinero de la ropa de trabajo no proporcionada, conforme lo dispuesto en el numeral veinte y nueve del artículo 42 del Código de Trabajo, y conforme a las cláusulas de los contratos colectivos, cláusula 30 del contrato celebrado el uno de febrero de 1999; cláusula treinta del contrato celebrado el 21 de diciembre del 2000; cláusula 29 del contrato celebrado el cuatro de abril del 2003; y cláusula 36 del contrato celebrado el doce de abril del dos mil cinco, que no habiéndose justificado su valor, se estima el valor de la compensación, por cada año, en treinta dólares EUA de los años 1997 y 1998; en cincuenta dólares EUA de 1999 a 2002, y en cien dólares EUA el resto del tiempo; E) Como la actora no ha sido afiliada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por el empleador, procede el reclamo del fondo reserva a partir del segundo año de labor que se acepta, con el recargo del cincuenta por ciento y el interés del seis por ciento anual, según los artículos 196, 202 y 95 del Código de Trabajo; F) La nivelación de sueldos reclamado en el primer numeral “de lo que se demanda y se exige”, en los meses en que la remuneración percibida no cubre al menos el mínimo legal vigente a la época, desde julio del dos mil seis; G) En lo mencionado en los literales a), b), c) y f) precedentes, se incluirá el interés legal que señala el artículo 614 del Código del Trabajo, que se calculará desde que debieron cumplirse tales obligaciones, hasta la fecha de su efectiva solución; H) Procede el reclamo del subsidio de antigüedad, conforme a las cláusulas de los contratos colectivos, cláusula 25, literal b, del contrato celebrado el uno de febrero de 1999; cláusula 25, literal b, del contrato celebrado el 21 de diciembre del 2000; cláusula 24, literal b, del contrato celebrado el cuatro de abril del 2003; y cláusula 24 del contrato celebrado el doce de abril del dos mil cinco; I) Procede desde 1999 el reclamo del pago del comisariato, según las cláusulas de los contratos colectivos, cláusula 45 del contrato celebrado el uno de febrero de 1999; cláusula 43 del contrato celebrado el 21 de diciembre del 2000; y cláusula 41 del contrato celebrado el cuatro de abril del 2003; J) Procede desde 1999 el reclamo de los subsidios de refrigerio y transporte, conforme a las cláusulas de los contratos colectivos, cláusula 25, literales e y g, del contrato celebrado el uno de febrero de 1999; cláusula 25, literales e y f, del contrato celebrado el 21 de diciembre del 2000; cláusula 24, literales e y f, del contrato celebrado el cuatro de abril del 2003, en el caso del transporte, sin límite de sueldo, según lo convenido en el contrato colectivo; y K) Sobre las costas procesales debe indicarse lo siguiente: La doctrina distingue entre los sistemas subjetivos o de albedrío judicial, cuyo fundamento para la condena o no es la existencia de temeridad o mala fe en los litigantes, y el sistema objetivo, llamado también sistema automático o teoría del vencimiento puro, que funda la condena en la sola derrota procesal. En materia laboral, cuando los conflictos individuales de trabajo se tramitaban en juicio verbal sumario, en materia de costas procesales regía el sistema subjetivo, con base al artículo 283 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el procedimiento oral, existe en materia laboral una norma propia sobre la condena en costas, que consta en el segundo inciso del artículo 588 del Código del Trabajo, norma que ha adoptado, en cambio, la teoría del vencimiento puro, es decir, que la condena en costas viene dada por la sola derrota, total o parcial, independientemente de la temeridad o la mala fe de los litigantes, mientras que esto último sirve, en cambio, para determinar la imposición o no de una multa, a cualquiera de las partes que hubiere litigado con temeridad o mala fe. Por otro lado, si bien en un caso anterior no se condenó en costas a la parte demandada, e incluso se ordenó la consulta de la sentencia en ese caso, es menester corregir estos criterios, pues Andinatel S.A. es una persona jurídica de derecho privado, una sociedad anónima que se rige por el derecho societario, por la Ley de Compañías, y si bien el Estado es el accionista único, a través del Fondo de Solidaridad, el segundo inciso del artículo 1957 del Código Civil dice que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. El Tribunal Constitucional, en la Resolución 090-TC-P que consta en las páginas 8 y 9 del Suplemento del Registro oficial 351 del viernes 31 de diciembre de 1999 analizó este tema y dijo que el entonces EMETEL, al haberse transformado en compañía anónima pasó a ser una de gestión del sector privado, y que perdió la coactiva, o que “en caso de fallos desfavorables ya no tiene consulta”, entre otras consecuencias, criterio perfectamente aplicable a Andinatel, que es fruto de la escisión de EMETEL S.A. Por lo tanto, es procedente el reclamo de costas procesales, pues por lo analizado en este literal, no es aplicable al caso el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, sobre la exoneración de esta condena. QUINTO: RUBROS QUE NO PROCEDEN.- Por el contrario, no es procedente el reclamo de lo siguiente: A) El pago de las horas suplementarias y extraordinarias, pues la actora no ha justificado que haya trabajado más allá de la jornada ordinaria, qué días ha sido ni cuántas horas; B) El pago de utilidades, pues si bien se han presentado las declaraciones del impuesto a la renta, no se cuentan con datos sobre el total de trabajadores, ya que Andinatel no ha proporcionado esta información solicitada con oficio 600-JPPTT-2007, enviado según razón de fojas 214v, pero, de todos modos, es claro que la actora no es la única trabajadora de Andinatel, por manera que disponer que todo el porcentaje destinado para los trabajadores se pague a únicamente la actora rompería cualquier proporción, y violaría el principio constitucional de que “el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia” (Art. 192); C) El pago del veinte y cinco por ciento de recargo por trabajo nocturno, por no existir prueba de que la actora haya trabajado en jornadas nocturnas ni cuántas horas han sido, e igualmente por no haber prueba de haber trabajado en días de descanso obligatorio, tampoco procede esa pretensión; D) No procede el reclamo de las bonificaciones de mayo y julio, con base a las cláusulas veintitrés de los contratos colectivos, por cuanto tal cláusula no establece esas bonificaciones, sino que se refiere a incremento salarial; E) Tampoco procede el reclamo de beneficios y derechos adquiridos en contrataciones o actas transaccionales anteriores al contrato colectivo de trabajo, ni el pago de todos y cada uno de los rubros que no le han sido pagados a la actora y que constan en el contrato colectivo de trabajo, por no especificarse a qué beneficio se refiere; F) El cumplimiento de la cláusula 22 de los contratos colectivos, por cuanto esta cláusula se refiere al principio de igualdad de remuneración, pero no fija ningún pago en concreto; y G) No procede el reclamo del subsidio familiar ni el de educación, pues la actora no ha justificado sus cargas familiares, en el primer caso, y en el segundo, no ha presentado el respectivo certificado de matrícula. SEXTO: LIQUIDACIÓN.- Se procede a determinar lo que debe pagar la parte demandada, conforme a las siguientes operaciones en dólares EUA: .../...
Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta parcialmente la demanda y se dispone que ANDINATEL S.A., representada por su Presidente Ejecutivo doctor ..., por el Gerente Provincial en Tungurahua Ingeniero ..., y por el Ingeniero ..., Jefe de Comercialización o Responsable de Negocios Andinatel Tungurahua, que para fines laborales son también representantes del empleador, según el primer inciso del artículo 36 del Código del Trabajo, y ellos personalmente por su responsabilidad solidaria, paguen a M..... la cantidad de veinte mil trescientos noventa y cinco dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con setenta y cinco centavos, más los intereses que serán calculados una vez que se ejecutoríe la sentencia, conforme a los considerandos cuarto y sexto, rechazándose lo demás, por lo expuesto en el considerando quinto. Con costas y tasas judiciales a cargo de la parte demandada, según los artículos 588, segundo inciso, y 620 del Código del Trabajo. En un mil veinte dólares EUA se regulan los honorarios del defensor de la actora, de los que se descontará el cinco por ciento de Ley para el Colegio de Abogados de Tungurahua. Se impone a la señora G..., Contadora de Andinatel S.A. en la ciudad de Ambato, y al doctor Fabián Palacios, Presidente Ejecutivo de Andinatel S.A., la multa de un salario mínimo vital a cada uno, según el artículo 597 del Código del Trabajo, por no haber proporcionado la documentación solicitada con oficios 598 y 600-JPPTT-2007, enviados según razón de fojas 214v.- Léase y notifíquese.
Ambato, lunes veintiuno de enero de 2008.- Las 14h42.
VISTOS.- Desde fojas 77 consta la demanda laboral que ha propuesto M.... en contra de ANDINATEL S.A., representada por el doctor ...., en su calidad de Presidente Ejecutivo; del Ingeniero .... en su condición de gerente en Tungurahua; y del Ingeniero ...., en su calidad de Jefe de Comercialización de Andinatel S.A. de esta ciudad de Ambato, y a éstos por sus propios y personales derechos, como obligados solidarios, conforme a lo previsto en los artículos 36 y 41 del Código del Trabajo. Como pretensiones reclama el pago de la nivelación de sueldos y salarios, de acuerdo a la Comisión Sectorial; el pago de las horas suplementarias y extraordinarias, las vacaciones anuales, el décimo tercer sueldo, el décimo cuarto sueldo, los componentes salariales, el pago de la ropa de trabajo, las utilidades, el recargo por trabajo nocturno, los fondos de reserva, las compensación por los días de descanso obligatorio que los ha trabajado, el subsidio de antigüedad, la bonificación de mayo y de julio, el derecho de comisariato, los beneficios y derechos adquiridos en contrataciones o actas transaccionales anteriores al contrato colectivo, el cumplimiento de la cláusula 22 de los contratos colectivos, las costas procesales, el pago de todos y cada uno de los rubros que no le han sido pagados y que constan en el contrato colectivo, el pago de los subsidios familiar, de educación, refrigerio y transporte, conforme a las cláusulas 25, 24 y 23 de los contratos colectivos. Como fundamentos de hecho expone la actora que ha ingresado a laborar bajo relación de dependencia para la entidad denominada Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones “IETEL”, actualmente ANDINATEL S.A., el día dieciocho de junio de mil novecientos noventa en la Parroquia San José de Poaló del Cantón Píllaro, provincia de Tungurahua, desempeñando sus labores de atención desde las 08H00 hasta las 12H00 y desde las 14H00 hasta las 17H00, y por último desde las 19H00 hasta las 21H00, atendiendo usuarios de servicios de telecomunicaciones en las cabinas, de lunes a domingo de cada semana. Que las funciones detalladas las ha desempeñado por disposición de su superior jerárquico el ingeniero Patricio Andrade y luego la señora Jazmina Altamirano, como Jefe de Comercialización de Tungurahua y en los últimos tiempos del señor Daniel Caicedo. Que ha empezado ganando sesenta y seis mil sucres por mes. Que el cinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco se le ha trasladado de lugar de trabajo, desde la Parroquia San José de Poaló al centro del Cantón Píllaro, para tender las cabinas de la empresa demandada ubicada en la Calle Bolívar y Carlos Tamayo de ese Cantón. Que a la actora se le ha dispuesto cobre los valores del consumo telefónico a los usuarios de todo el Cantón Píllaro y además la atención en las cabinas de servicio telefónico. Que en el año mil novecientos noventa y nueve se le ha hecho firmar un contrato al que Andinatel lo ha denominado como “explotación del servicio de telecomunicaciones”, con un plazo contractual de un año, con una remuneración de tres millones de sucres, cantidad que en el proceso de dolarización ha alcanzado ciento veinte dólares EUA por mes. Que en abril del dos mil uno se le ha hecho firmar otro contrato, del mismo tipo, y la última vez uno en el año dos mil dos. Que en los citados contratos se le ha considerado contratista, siendo que en realidad es trabajadora, pues las prestaciones de sus servicios personales y subordinados de atención en las cabinas de Andinatel S.A. Píllaro, configuran un verdadero contrato de trabajo. Que desde marzo del dos mil siete, sin que medie explicación alguna se le ah rebajado la remuneración a la insultante cantidad de cincuenta dólares EUA y en el mes de septiembre del año dos mil siete le han cancelado cincuenta y dos dólares con sesenta y nueve centavos, valor que es la última remuneración percibida. Que desempeña sus funciones los 365 días del año, son gozar de ninguno de los beneficios sociales, como vacaciones, maternidad, etcétera. Que desde junio del dos mil siete hasta la presente fecha por disposición de sus superiores el dinero recaudado es depositado en la cuenta de Andinatel en el banco del Pichincha. Que el objeto del contrato simulado denominado “explotación del servicio de telecomunicaciones” se ha dicho consistir en la explotación del servicio de telecomunicaciones, por el cual debía percibir una compensación por un monto de treinta y cinco por ciento de la producción generada por las líneas telefónicas que supuestamente se le entregó por su empleadora, más un pago mensual de ciento veinte dólares de los Estados Unidos de América a esa fecha. Que el contrato denominado de explotación del servicio de telecomunicaciones, por su contenido, es uno de aquellos a los que la doctrina denomina como “contrato simulado”, porque pretende encubrir la verdadera naturaleza de la relación contractual, ya que cumple y sigue cumpliendo de manera personal un horario de trabajo, percibiendo una remuneración mensual y acta órdenes y disposiciones de sus superiores, es decir, hay un acuerdo de voluntades, hay la prestación de servicios lícitos y personales, hay dependencia y remuneración. Que después de transcurrido el plazo de un año establecido en el citado contrato, sigue prestando sus servicios hasta la presente fecha. Citados los demandados, en la audiencia preliminar la doctora Marlene Ortiz Santillán, procuradora judicial del doctor Fabián Palacios, Presidente Ejecutivo de Andinatel S.A., ha señalado que Andinatel S.A. es una compañía ecuatoriana, con recursos públicos, cuyo único accionista es el Fondo de Solidaridad; cuyo objeto social es la prestación de servicios de telecomunicaciones, dentro de los cuales se encuentra el de telefonía pública; que en cumplimiento de su objeto social la compañía podrá celebrar los actos y contratos que sean necesarios y que directa o indirectamente se relacionen con su objeto social; que Andinatel en su afán de servir a las diferentes localidades ha suscrito el contrato de reventa del servicio de telefonía pública con la actora, contrato civil mediante el cual Andinatel ha entregado en concesión varias líneas telefónicas, así como bienes de propiedad de la empresa, con acta de entrega recepción, autorizándole que preste por su cuenta y responsabilidad el servicio de telefonía; que la actora al momento de la celebración suscripción del contrato ha aceptado en forma expresa la oferta contenida en el contrato; que la actora ha consentido en el contrato; que conforme al contrato de reventa Andinatel se encuentra reconociendo a la contratista automáticamente en las planillas de consumo del servicio telefónico, un descuento por un monto máximo del 35% de la producción total generada por el uso de las líneas telefónicas entregadas en concesión, previa deducción de los impuestos legales y de los valores por concepto de llamadas a celulares; que se ha establecido que la liquidación se realizará de acuerdo a la tabla de compensaciones o descuentos autorizada por el Presidente Ejecutivo, la que puede ser modificada en cualquier tiempo, a criterio de la empresa, y que el monto máximo del descuento que se reconocerá es de doscientos cincuenta dólares EUA; que Andinatel no puede conceder exoneraciones del pago de tasas y tarifas por el uso de los servicios públicos de telecomunicaciones o por el otorgamiento de concesiones o autorizaciones; que una de las obligaciones de la contratista es pagar a la empresa las planillas correspondientes, y que en caso necesario Andinatel permitirá que paguen en la empresa o depositen en una de las cuentas bancarias asignadas para el efecto; que la reventa del servicio de telefonía pública es un servicio público de telecomunicaciones, que utiliza redes públicas de telecomunicaciones, razón por la que de ninguna manera se puede aceptar que se diga que no existe reventa del servicio porque no se ha entregado a la contratista el control total de la venta, que el Estado no podría entregar el patrimonio público, que lo que está haciendo el Estado es dando concesión de líneas telefónicas para el beneficio mutuo de las partes contratantes. Dice que la demanda es una narración de írritas sentencias dictadas en esta judicatura en casos idénticos y que han promovido la presentación de demandas como ésta, y que coincidencialmente han caído en este juzgado; que impugna la afirmación de que el contrato de reventa sea simulado; que no hay elementos para hablar de un contrato simulado, peor que existan indicios de error o engaño, y que jamás una empresa con fondos públicos podría realizar actos que van contra la ley y por el contrario, el contrato está tutelado por normas expresas con plena validez y eficacia. Que en conclusión la actora no ha trabajado para Andinatel, sino en su propio beneficio, siendo su ganancia por la reventa del servicio público de telecomunicaciones mediante concesión a través de la red pública, la participación del monto máximo establecido en el contrato civil que asciende a la suma de USD $ 250,00 de la recaudación total generada, previa la presentación de la factura correspondiente, porcentaje que le reconoce mes a mes durante la vigencia del contrato de reventa del servicio telefónico, obligándose a cumplir todas y cada una de las cláusulas, pues todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes; que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá el tenor literal para consultar su espíritu; que en este caso no se ha demostrado la invalidez del contrato, ni el suscrito es competente para ello, y que no puedo darle un valor probatorio diferente al que la ley le otorga. Que por lo dicho deduce las excepciones de negativa de los fundamentos de la demanda, inexistencia de relación laboral entre la actora y Andinatel S.A., falta de concurrencia de los requisitos determinados en el artículo ocho del Código del Trabajo, que impugna las afirmaciones de la actora de que el contrato de reventa es simulado; alega existencia de una relación civil – comercial; falta de derecho de la actora, incompetencia del juez y que no se allana a ninguna nulidad existente o sobreviniente. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se han realizado las audiencias respectivas, y concluido el trámite la causa se halla en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y se ha tramitado la causa con el procedimiento oral señalado en el artículo 575 del Código del Trabajo, por lo que el proceso es válido. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- Andinatel S.A. ha negado la existencia de la relación laboral, con el argumento de que la relación entre la actora y tal sociedad ha sido de orden civil – mercantil y no laboral, y, como consecuencia de eso ha alegado incompetencia del suscrito por razón de la materia. A fojas 153 consta copia certificada de un contrato de reventa del servicio de telefonía pública, entre Andinatel y la actora como contratista. Este contrato es de fecha veinticuatro de julio del dos mil dos, y como tiempo de duración se ha pactado del primero de enero hasta el treinta y uno de diciembre del dos mil dos. No se han presentado contratos escritos anteriores ni posteriores a éste. En cualquier caso, la discusión se ha centrado en que, según la actora, el contrato es uno simulado, que pretende encubrir la verdadera naturaleza de la relación contractual que, según dice, es de orden laboral. Según el contrato de reventa, en efecto, el objeto es la entrega por parte de Andinatel para la reventa del servicio de telefonía pública de una línea telefónica que se menciona en la segunda cláusula, y autoriza para que la contratista preste por su cuenta y bajo su responsabilidad el servicio de telefonía en la localidad de Píllaro. La cláusula décima señala que la empresa no contrae ninguna obligación laboral con la contratista ni con terceras personas, por cuanto es de carácter civil, y el contratista en forma expresa declara que no existe vínculo laboral o de dependencia con la empresa. Existen certificaciones en igual sentido, como la de fojas 280; la actora no consta en los roles de pago del personal de Andinatel; en la audiencia definitiva se ha presentado, así mismo, la certificación de fojas 285 de que la demandante no es afiliada, socia ni directivo del Comité de empresa de trabajadores de Andinatel, y documentación referente a los comprobantes de egreso, liquidaciones de participación del 35% a favor de la contratista y facturas emitidas por la actora, prueba toda esta que, a decir de la parte demandada, justifica que la relación era de orden civil – comercial, aunque, en sentido estricto, no es lo mismo alegar que sea civil a que sea comercial la relación. De todos modos, vista la prueba detallada, ciertamente una primera conclusión sería que la relación no era de orden laboral. Cabe, no obstante, perfectamente la posibilidad de que una relación, en apariencia civil o mercantil, sea realmente de orden laboral, bien sea por error, bien porque intencionalmente se pretendió ocultar la verdadera relación, por lo que, en tales casos, el juez está obligado a realizar un análisis que supere lo que formalmente aparece, tanto más que aparte del contrato de reventa del año dos mil dos, no se ha presentado en autos otro, anterior ni posterior. Dicho de otro modo, en materia laboral no es absoluta, sobre todo cuando es en perjuicio del trabajador, la regla contenida en el artículo 1561 del Código Civil de que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, empezando porque este mismo artículo da tal posibilidad únicamente a los contratos válidamente celebrados y no, por ejemplo, si ha habido una simulación de por medio, como se alega, porque en materia laboral lo que prevalece es la realidad y no la forma, que constituye lo que la doctrina llama Principio de Primacía de la Realidad. Se explica que en materia laboral el contrato no siempre sea ley para las partes, porque la norma civil parte del supuesto de que rigen los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, y que las partes negocian en pie de igualdad, lo cual, si bien es cierto en materia contractual civil, generalmente no lo es en materia laboral, donde el empleador está en posibilidad clara de imponer sus condiciones, las que el trabajador, ante la necesidad de contar con una fuente de sustento, las debe aceptar, por manera que no es válido el argumento de que el contrato rige, porque la demandante así lo aceptó. Sobre la autonomía de la voluntad en materia laboral, José Manuel Lastra Lastra dice lo siguiente: “En las relaciones de trabajo, la autonomía de la voluntad encuentra sus límites en el orden público. El vínculo jurídico-laboral crea una desigualdad al someter o subordinar la voluntad del trabajador a la jerarquía creada de antemano, por el contrato de trabajo. La clave de esta construcción jurídica es paradójica a la autonomía de la voluntad, de los que, en forma libre, aceptan una relación de sometimiento o subordinación que los coloca a disposición del empresario, que ordena frente a quien adquiere la obligación de obedecer, durante la ejecución del contrato. El objeto del acuerdo del trabajador asalariado consiste en renunciar a su voluntad autónoma, para someterla al empleador. El poder patronal crece, en cuanto más amplio sea el margen de indeterminación de las obligaciones del trabajador. Por eso, en el contrato de trabajo la voluntad se somete, y en el contrato civil se compromete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega. Esta contradicción entre autonomía de la voluntad y la subordinación de la voluntad, conduce a que el trabajador en la empresa sea visto como sujeto y objeto del contrato. Es así como la fuerza obligatoria del contrato se difumina en beneficio del empresario. Frente a estas realidades cabría preguntar: ¿es posible fundar en la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de una relación jerárquica como el vínculo de subordinación? La única libertad del trabajador, en tal estructura jurídica, consiste en elegir al empresario a quien ha de someterse o subordinarse” (“Paradojas de la autonomía de la voluntad en las relaciones de trabajo” en http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/dtr/dtr4.htm). Veamos, ahora, en qué el Principio de Primacía de la realidad, a ver si es aplicable al caso. Luis Cueva Carrión dice que “para el principio de la primacía de la realidad lo primero y fundamental es lo fáctico y, lo secundario, la realidad jurídica. Como podemos observar el Derecho Laboral ha invertido los términos: la verdad jurídica cede ante la verdad fáctica y esta inversión produce una forma nueva y diferente dentro del pensar jurídico. El principio muy conocido del Derecho Civil, el contrato es ley para las partes, no tiene validez en el Derecho Laboral; para éste, el contrato no es ley para las partes, lo que significa que aunque en forma libre y voluntaria dos sujetos hubieren celebrado un contrato de trabajo ante autoridad correspondiente, carece de valor, si sus cláusulas contradicen las disposiciones legales contenidas en el Código del Trabajo o si la labor que efectivamente realizó el trabajador fuere diferente a la que señala el contrato, porque el contrato laboral es un “contrato realidad”, como dice Mario de la Cueva, es un contrato que regula la esencia de las relaciones laborales y no la apariencia o su forma exterior; no es un contrato formal, sino un contrato esencial” (La Casación en materia laboral, Impreseñal, Quito, 1994, pág. 123). Mario de la Cueva lo explica del modo siguiente: “La doctrina de una relación de trabajo se ha convertido en una de las expresiones más vigorosas de la nueva idea del derecho del trabajo. Sus beneficios se descubrirán en la lectura de los artículos de la Ley y aparecerán otros en la vida real que enriquecerán la doctrina. Dentro del mar de posibilidades que están abiertas, nos proponemos destacar algunas, sin afirmar siquiera que sean las más importantes. 1) La primera consecuencia que deseamos presentar, no obstante que ya nos referimos a ella, consiste en que la relación de trabajo, una vez iniciado el servicio, se desprende del acto que dio origen y adquiere una vida independiente... 2.- Una característica que complementa la anterior, estriba en que el convenio celebrado no es óbice para que el trabajador sostenga que la realidad de su prestación configura un trabajo subordinado, por lo que, si originariamente se quiso, aceptando que no hubo mala fe, formar una prestación de servicios libres dependientes del Código Civil, si la realidad es otra, debe ésta imponerse, porque el derecho del trabajo, lo hemos expresado más de una vez, no protege los acuerdos de voluntades como tales, sino la energía del hombre. En el año 1938, con el fin de permanecer en la terminología de la Ley de 1931, mencionamos la idea de un contrato que se convertía en un hecho real, y usamos la expresión <
Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta parcialmente la demanda y se dispone que ANDINATEL S.A., representada por su Presidente Ejecutivo doctor ..., por el Gerente Provincial en Tungurahua Ingeniero ..., y por el Ingeniero ..., Jefe de Comercialización o Responsable de Negocios Andinatel Tungurahua, que para fines laborales son también representantes del empleador, según el primer inciso del artículo 36 del Código del Trabajo, y ellos personalmente por su responsabilidad solidaria, paguen a M..... la cantidad de veinte mil trescientos noventa y cinco dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con setenta y cinco centavos, más los intereses que serán calculados una vez que se ejecutoríe la sentencia, conforme a los considerandos cuarto y sexto, rechazándose lo demás, por lo expuesto en el considerando quinto. Con costas y tasas judiciales a cargo de la parte demandada, según los artículos 588, segundo inciso, y 620 del Código del Trabajo. En un mil veinte dólares EUA se regulan los honorarios del defensor de la actora, de los que se descontará el cinco por ciento de Ley para el Colegio de Abogados de Tungurahua. Se impone a la señora G..., Contadora de Andinatel S.A. en la ciudad de Ambato, y al doctor Fabián Palacios, Presidente Ejecutivo de Andinatel S.A., la multa de un salario mínimo vital a cada uno, según el artículo 597 del Código del Trabajo, por no haber proporcionado la documentación solicitada con oficios 598 y 600-JPPTT-2007, enviados según razón de fojas 214v.- Léase y notifíquese.
