LA HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO Y EL CONCEPTO DE DEPENDENCIA LABORAL (A)

1. EL CONCEPTO DE HUIDA.

La Revolución Industrial dio origen a un grupo de personas que hicieron de la prestación de sus servicios personales a cambio de remuneración, la única forma de encontrar el medio para su subsistencia. Estas relaciones inicialmente se regían por normas civiles, concretamente por el contrato de arrendamiento de servicios. No obstante, vista la insuficiencia de las normas civiles, primero de manera tímida, tocando más bien cuestiones sobre higiene o sobre seguridad, y luego ya tratando temas como la jornada, la remuneración y los descansos, surgió desde finales del siglo XIX e incluso comienzos del XX, lo que habría de llamarse el Moderno Derecho del Trabajo o Derecho Laboral, como conjunto de normas tendientes a proteger al trabajador asalariado o con relación de dependencia.
Sobre el origen del Derecho Laboral, las opiniones oscilan entre quienes ven en su nacimiento una forma de mantener el adecuado equilibrio en las relaciones entre trabajadores y empleadores, hasta sus detractores, quienes ven en él un conjunto de graciosas concesiones, que sólo sirven para seguir manteniendo un sistema de explotación.
En cualquiera de los casos, lo cierto es que los empleadores han tratado de estar lo menos posible sometidos a las normas de carácter laboral, o, mejor aún, salir de ellas, estableciendo otro régimen contractual para las relaciones con quienes prestan servicios a sus órdenes.
Lo primero, el que los empleadores estén sometidos al Derecho Laboral, pero en la menor medida posible o con reglas menos rígidas, constituye el fenómeno conocido como flexibilización laboral, dentro de la cual, en el caso de nuestro país, caen una serie de reformas introducidas en el propio Código del Trabajo o la creación en ley aparte de figuras contractuales no previstas en el Código. Valga mencionar como ejemplos el contrato eventual, el contrato de trabajo de maquila, la contratación laboral a tiempo parcial o, últimamente, el contrato de trabajo por horas o la contratación de personal a través de intermediarios, comúnmente llamadas tercerizadoras, y también reformas en el campo del derecho laboral colectivo, como aquella de aumentar el número mínimo necesario para conformar una asociación de trabajadores de quince a treinta. La nota característica de estas formas más flexibles es que sigue, de todos modos, el empleador, dentro del Derecho Laboral, aunque, redundando, con normas más flexibles.
Lo otro, el salir del régimen del Derecho Laboral, recurriendo a figuras contractuales, sean civiles y hasta mercantiles, con forma legal, pero con un fondo generalmente fraudulento, es lo que la doctrina española y argentina llama “La Huida del Derecho del Trabajo”, es decir, llama así al intento de los empleadores de salir del Derecho del Trabajo, de quedar fuera de sus normas, yendo más allá de la sola flexibilidad, con base al uso de figuras contractuales no laborales, que tienden a encubrir un contrato individual de trabajo.
Esta intención de huir de ciertos campos del Derecho para caer en otros, no ocurre únicamente con el Derecho Laboral. Así, se habla también de la huida del derecho administrativo hacia el derecho privado, debido a los procesos de privatización y de reducción del tamaño del Estado, con la diferencia de que en esta huida no es el uso de medios fraudulentos su principal característica.

2. FORMAS DE HUIR DEL DERECHO DEL TRABAJO

Sólo como ejemplo, mencionemos algunas de las figuras civiles o mercantiles a las que se ha recurrido, tratando de “huir del Derecho del Trabajo”:
A) La comisión mercantil: Según el artículo 374 del Código de Comercio, “comisionista es el que ejerce actos de comercio, en su propio nombre, por cuenta de un comitente”. Entonces, el comisionista mercantil es un comerciante que negocia a nombre propio, en forma independiente del comitente, tiene su matrícula de comercio, tiene su RUC, tiene sus facturas, es, según el Código de Comercio, un mandatario mercantil. El comisionista laboral, por así llamarlo, obviamente está sujeto a la dependencia del empleador, no negocia a nombre propio, sino a nombre del empleador, se trata de un trabajador que recaba los pedidos y los traslada a su empleador; el comprador paga directamente al proveedor, no al comisionista laboral, que en realidad se llama trabajador en participación, según el artículo 13 del Código del Trabajo, lo que ocurre es que esa remuneración en participación se ha dado en llamarla “comisión” y de ahí el nombre de “comisionista” y la intención de incluirlo en el régimen del derecho común.
B) La subdistribución.- En estos casos el empleador ha ido más allá y ha hecho que el trabajador obtenga su propio RUC, que tenga una cuenta corriente, que arriende un local, que contrate trabajadores a su nombre, etcétera, aunque se entiende que con recursos del empleador, con lo cual busca dar al trabajador la forma más bien de empresario, pese a que en la realidad este supuesto subdistribuidor está sujeto al control y directrices laborales del empleador, que trata de aparecer como simple proveedor de producto. En este caso, además, la “huida” es doble: por un lado se pretende que no aparezca la relación laboral que subyace entre el subdistribuidor y el empleador; y la segunda, que los trabajadores que contrate el subdistribuidor por orden del distribuidor, aparezcan como trabajadores de aquél y no del verdadero empleador.
C) La prestación de servicios profesionales: Esta es una de las figura más utilizada para huir del Derecho del Trabajo, sobre todo cuando se trata de trabajadores con formación académica superior, que ejercen una profesión liberal. A estas personas, pese a que trabajen con relación de dependencia, suelen los empleadores vincularles con un supuesto contrato civil, al amparo de las normas del arrendamiento de servicios, les piden facturas, les retienen el 8% del impuesto a la renta, entre otras características. Más aún, una de las Salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema, ha mantenido el criterio de que quienes ejercen una profesión liberal ciertamente no podrían estar vinculados con un contrato individual de trabajo, dado que no sería factible aplicar a ellos la “dependencia” a la que se refiere el artículo ocho del Código del Trabajo, lo que terminaría dando la razón a los empleadores que recurren a esta modalidad de contratación para huir del Derecho del Trabajo, la que, por ende, dejaría de ser fraudulenta.
También para “huir” se ha recurrido a figuras como la franquicia, la compraventa de producto terminado, la subdistribución, que los trabajadores se organicen como persona jurídica con quien el empleador contrata, al mandato, entre otras.

3. EL CONCEPTO DE DEPENDENCIA LABORAL

A propósito del contrato de servicios profesionales como forma de “huir”, es necesario recordar que las normas del Derecho del Trabajo amparan a los trabajadores dependientes únicamente, pero no debe descuidarse el detalle de que los profesionales con título superior, pueden trabajar, sea ofreciendo sus servicios independientemente, a través de una paga llamada honorarios, como un médico o un odontólogo que atiende en su consultorio, un abogado litigante que atiende en su oficina particular a cualquier cliente que busca sus servicios, o bien pueden trabajar dependiendo de un empleador, sujetos una remuneración, con un horario, con control administrativo y disciplinario. El problema radica en que en a este segundo caso, se trata de aparentar como si fuera el primero.
La Primera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, en fallos de triple reiteración que datan de 1998, ha llegado a sostener que “no existe vínculo jurídico laboral sino civil entre un profesional llámese médico, abogado, ingeniero, etcétera; y la persona natural o jurídica que contrata sus servicios, pues para que esta nazca, es necesario, no sólo la prestación de servicios lícitos y personales, y remuneración, sino esencialmente, la dependencia, guía o subordinación que patentiza y singulariza al contrato de trabajo, diferenciándolo de vinculaciones jurídicas que pertenecen a las esfera del derecho común sin elemento de dependencia. Que el profesional liberal al cumplir sus deberes de tal no se encuentra subordinado a su cliente y por consiguiente no puede recibir instrucciones de él. Sería insólito, dice la Sala, que un paciente instruya al médico sobre cómo debe curar una dolencia” (1).
Vistas así las cosas, podríamos decir, en términos sencillos, que una persona que tenga formación académica superior no tiene la opción de trabajar con un contrato de trabajo, con dependencia, sino que siempre ha de ser con base a un contrato de servicios profesionales, aunque esté sujeto a horario y a control del empleador, con lo cual el empleador habría logrado salir y sin esfuerzo, del Derecho del Trabajo, y volver al arrendamiento de servicios. Evidentemente las cosas no son así, pues un profesional médico, abogado, ingeniero civil, biólogo marino, etcétera, sí puede celebrar contratos individuales de trabajo como trabajador. Veamos donde está lo medular de este problema.
Se afirma que el empleador mal podría dar instrucciones a un profesional, porque su formación (del empleador) en administración de empresas, en recursos humanos, en economía o similares, no le permite saber (normalmente) de medicina, de derecho o de biología, tanto así que precisamente a eso obedece el haber contratado al profesional, y mal puede instruir en esos campos a su trabajador, y si no puede dar este tipo de instrucciones, de cómo curar, como litigar, como construir, no hay subordinación o dependencia, siendo que el artículo ocho del Código del Trabajo dice que para que haya contrato individual de trabajo se requiere la presencia conjunta de cuatro elementos: convenio, prestación de servicios lícitos y personales, dependencia y remuneración, y que de faltar cualquiera de estos requisitos, simplemente no hay contrato de trabajo.
En los contratos de servicios profesionales simulados hay convenio, hay prestación de servicios lícitos y personales, hay remuneración, aunque se la llama “honorarios”, y se pretende que no hay dependencia, a sabiendas que es el elemento clave del asunto, que, como dicen los autores, es “la llave maestra” para entrar al contrato de trabajo.
La explicación está en que, según la doctrina Laboral, la palabra “dependencia”, para fines de clarificar el asunto, tiene al menos tres acepciones o significados.
En efecto, puede existir dependencia económica, en tanto en cuanto el trabajador depende de una paga para poder subsistir; una dependencia técnico - industrial o, digámoslo, de conocimientos, es decir, la posibilidad de que alguien determine los pasos o procedimientos profesionales a seguir; y en tercer lugar, una dependencia jurídica, es decir, la que nace del contrato y permite al empleador organizar el trabajo y controlarlo.
Es claro que en los fallos citados, la Primera Sala ha utilizado la segunda acepción, es decir, la dependencia técnica o de conocimientos, pero ésta no es la que caracteriza al contrato individual de trabajo, sino la tercera, la dependencia jurídica.
Es verdad que el dueño o el administrador de un negocio, de una empresa o de una compañía que contrata un contador, un abogado o un médico que trabaje de planta en la institución, no le podría dar instrucciones sobre los pasos profesionales a seguir. Tomemos en caso de un abogado, el empleador no podría guiarle en cómo ha de hacer las minutas de las hipotecas o cómo seguir un visto bueno a un trabajador que ha abandonado su lugar de trabajo, pero sí puede el empleador a ese abogado controlar su hora de entrada, su hora de salida, le puede imponer multas, le puede hacer descuentos de la remuneración, etcétera.
La dependencia más que en el campo técnico profesional, que puede haberla o no, para que haya contrato de trabajo, debe referirse, al plano administrativo y disciplinario, a la dependencia jurídica que surge del contrato; si existe esto, hay contrato de trabajo, incluso si el trabajador ejerce una profesión para la cual se requiere de formación académica superior. Poco importa que las partes hayan hecho declaraciones por escrito que entre los contratantes no habrá dependencia, que no habrá relación laboral, y que por ser un asunto civil van a someter sus litigios a los jueces de lo civil; lo que debe primar es la realidad. Tampoco importa que a la paga se la haya denominado “honorarios”, si en el fondo es la remuneración por un trabajo subordinado, estable y de tracto sucesivo, pues las cosas dependen más de su esencia, que del nombre que se les dé.
Otras Salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema sí han expuesto el verdadero alcance del concepto de dependencia, en la forma que se deja señalada. Así, la Segunda Sala de lo Laboral y Social, con apoyo en el criterio del autor ecuatoriano doctor Carlos Vela Monsalve, dijo que “... la dependencia esencial, la que constituye el elemento básico de este contrato es la dependencia jurídica, es decir, la emanada de la contratación en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios o a ejecutar una obra, bajo la subordinación y dirección del empleador, quien en virtud de tal contratación y de la ley, adquiere el derecho de dar órdenes y dirigir el trabajo, así como de reglamentarlo. Esta dependencia no excluye la económica, e incluye la dependencia disciplinaria y administrativa ...” (2).
El concepto de “dependencia laboral”, ciertamente que origina confusiones como la mencionada, y precisar su concepto es tarea bastante difícil, tanto así que autores españoles, por ejemplo, han llegado a afirmar que el concepto falla en el momento en el que más se le necesita para clarificar las llamadas “zonas grises”. Ellos han añadido un elemento para identificar al contrato individual de trabajo, y es que para ser tal, la prestación de servicios lo ha de ser en dependencia y por cuenta ajena, es decir, que los resultados del trabajo, desde su inicio, son de propiedad de aquel por cuya cuenta se realiza.
La jurisprudencia española, siguiendo con el ejemplo, ha reconocido las dificultades de precisar el concepto de “dependencia”, y por eso ha señalado que debe considerarse, “no como una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador a su patrono, sino que basta para que haya que apreciarla, que se halle comprendido dentro del círculo rector y disciplinario de éste”. El autor Manuel Alonso García, luego de citar este fallo señala que “en no pocas sentencias se ha reconocido expresamente que ni la sumisión a una jornada, ni la prestación realizada dentro de un horario –o al revés, fuera del mismo-, ni la ejecución de la tarea encomendada bajo o al margen de la vigilancia del empresario, pueden caracterizar, con base suficiente, la existencia de una relación laboral. Es, no pocas veces, el tipo o la clase de trabajo y las especiales características de la función desempeñada, lo que impone una mayor o menor vinculación a las directrices empresariales, una, en suma, dependencia mayor o menor” (3). Lo que queda en claro es que la dependencia no tiene un parámetro único de medida, de modo que no resulta fácil decir, a priori, en tal caso está presente y en este otro no, sino que serán las circunstancias de cada caso las que permitirán verificar su presencia.
La dependencia, según dice el profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires) Adrián Goldin, es la nítida prevalencia del empleador para imponer su poder contractual a la hora de fijar las condiciones de trabajo, de ahí que el fin del derecho del Trabajo es restringir ese poder, de otro modo, ilimitado y unilateral. Comprende el poder de dirección, la facultad de especificar contenidos no definidos de la relación (ius variandi), el poder disciplinario (4).
Debe mencionarse también que existen legislaciones que de manera expresa excluyen de su amparo a quienes ejercen profesiones liberales, aunque trabajen con relación de dependencia, por ello su lucha se centra claramente en ser reconocidos dentro del Derecho Laboral, incluso admitiendo ciertas reglas particulares para este tipo de trabajo y distinguiéndolo del trabajo independiente que también pueden desarrollar. En nuestro país el artículo 34 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, por citar un caso, a propósito de la afiliación del abogado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, usa la expresión, “empleado público o privado”. Eso significa que admite claramente la posibilidad de que pueda trabajar con relación de dependencia, y su régimen, cuando cae en la esfera laboral, sería el de un empleado privado, definido en el artículo 311 del Código del Trabajo. Adicionalmente el artículo 1974 del Código Civil excluye de su ámbito y lo remite al Código del Trabajo y a las leyes especiales respectivas, cuando se trate de “servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos”.
La siguiente cita de Santiago Barajas Montes de Oca grafica suficientemente en asunto analizado: “En efecto, la legislación del trabajo ha debido distinguir la actividad del profesionista liberal que labora bajo las condiciones apuntadas, de quien simplemente recibe un pago por la prestación de servicios concretos. Al derecho del trabajo no le interesa el abogado que tiene un despacho y es visitado o llamado por sus clientes para una asesoría legal, una consultoría o la preparación de un contrato. ... a estas personas se les paga su trabajo conforme a una cantidad convenida y puede, por sí mismo, contratar con terceros la realización parcial del trabajo contratado. Al derecho del trabajo le interesa el abogado, el médico, el ingeniero, el arquitecto, el químico, el economistas, el administrador de empresas o el diseñador cuando se encuentran de manera permanente al servicio de un empleador o de la persona que les asigna una remuneración fija; que deben cumplir con un horario de manera puntual. La actuación de este profesional no es libre, ... En suma, puede existir en el fondo una locación de obra pero la esencia de la relación establecida es una prestación personal de servicios, exista o no contrato formal de trabajo” (5).
Hay que tener cuidado, eso sí, en no confundir los contratos fraudulentos a los que se recurren para huir del Derecho del Trabajo, con los contratos civiles o mercantiles verdaderos, que no buscan disfrazar una relación laboral, pues hay, y eso es lo normal, contratos de prestación de servicios profesionales, por ejemplo, sin relación de dependencia, con honorarios y hasta con el concurso de terceros, cuyo régimen será el que establecen los artículos 1941 y 2022 del Código Civil. Igual cosa se pude decir de los otros casos como el comisionista mercantil, la franquicia, la subdistribución, etcétera, cuando son verdaderos, a los que habrá que aplicar su régimen legal propio y no el laboral.
Hemos visto también casos de vendedores o de choferes a quienes se les ha vinculado laboralmente con contratos de servicios profesionales, pese a que trabajan con relación de dependencia. En éste o en casos similares, en el fondo, el asunto es igual al analizado, aunque aquí el intento de “huir” queda más al descubierto, por el hecho de pretender de calificar como servicios profesionales (inmateriales) a ese tipo de labores.
Lo dicho en este numeral respecto al contrato de servicios profesionales no es aplicable, en sentido estricto, cuando el empleador es un organismo o entidad que integra el sector público, pues para eso se requeriría de otro análisis, relacionándolo con normas de derecho administrativo.
Digamos, finalmente, que la respuesta a las diversas formas de huir del Derecho del Trabajo está en el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas; en encontrar, lo que Mario de la Cueva llamaba, el “contrato realidad”, lo cual nos lleva al campo procesal, pues en la práctica la solución consistirá en demostrar que pese a lo que conste formalmente por escrito, la realidad es que había dependencia o subordinación, sin dejar de reconocer que esta demostración será bastante difícil, ya que quien intenta salir fraudulentamente de la esfera del Derecho Laboral tomará todas las precauciones a su alcance para no quedar fácilmente al descubierto, a más que habrá que superar el criterio jurisprudencial de triple reiteración existente, que debería variar, tanto por no ser vinculante para la propia Corte Suprema, cuanto porque no ha sido compartido por las otras Salas de lo Laboral y Social.

4. CONCLUSIÓN

Frente a las normas del Derecho Laboral, el empleador ha buscado su flexibilización, y en otros casos ha tratado de salir de ellas, recurriendo a figuras civiles o mercantiles. Lo segundo constituye la huida del Derecho del Trabajo. Una de las figuras civiles a las que se ha recurrido es el uso de contratos de servicios profesionales, bajo el argumento de que quienes ejercen profesiones liberales, no se sujetan a las directrices de un empleador, sino que obedecen a su propia iniciativa, idea equivocada, pues la dependencia a la que se refiere el artículo ocho del Código del Trabajo no es la dependencia técnico – industrial o de conocimientos, sino la dependencia jurídica, que se refleja en el control administrativo y disciplinario, aplicable incluso a quienes ejercen este tipo de profesiones. La respuesta al intento de huida es la aplicación del principio de prevalencia de la realidad. Debemos reconocer que el Derecho Laboral está atravesando lo que Goldin llama una “zona de tormenta”, que existen reclamos, presiones, cambios tecnológicos, etcétera, críticas que tienen que obligar al Derecho Laboral a hacer los cambios necesarios, pero sin que la vía para salir de la “zona de tormenta” sea facilitar la “huida del derecho del Trabajo”.

CITAS

(1) Gaceta Judicial, serie XVI, número 14, páginas 3895 a 3898.
(2) Caso 236-2000 publicado en la página 28 del Registro Oficial 212 del lunes 27 de noviembre de 2000. Puede verse también el fallo de la Sala (única) de lo Social y Laboral que consta en la Gaceta Judicial serie XVI, número uno, páginas 118 y 119.
(3) Manuel Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, página 276.
(4) Véase de Adrian Goldin, “Las tendencias de transformación del derecho del trabajo”, en www.infobae.com/adjuntos/analisis/01/0000134.pdf, febrero 2003, página 18.
(5) Santiago Barajas Montes de Oca, Los contratos especiales de trabajo, IIJ – UNAM, México, 1992, página 197, en www.bibliojuridica.org/libros/2/953/11.pdf.

INTERPRETACION DEL CONTRATO COLECTIVO (S)

JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, lunes veinte de marzo de 2006.- Las 14H45.
VISTOS.- De fojas uno a cuatro consta la demanda laboral que ha propuesto JORGE ... en contra del Ingeniero ... , en su calidad de Prefecto Provincial de Tungurahua, y del doctor ... , en su calidad de Procurador Síndico del H. Consejo Provincial de Tungurahua, a quienes demanda por sus propios derechos y por los que representan. Reclama el pago del 25% de la remuneración por cada año de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del decimocuarto contrato colectivo de trabajo, en armonía con el enunciado del artículo 185 del Código del Trabajo, intereses, costas y honorarios. El reclamo se basa en que el actor ha trabajado en el Consejo Provincial de Tungurahua desde el uno de marzo de mil novecientos setenta y tres en calidad de chofer profesional y luego de varios ascensos ha desempeñado las funciones de chofer de tanquero de combustible, percibiendo como última remuneración el valor de USD 424,62. Que el diez de septiembre del dos mil tres, acogiéndose al enunciado de los artículos 6 y 48 del contrato colectivo de trabajo, se ha separado voluntariamente de la institución y ha solicitado a su empleador el pago de los valores pactados en las dos disposiciones contractuales antes invocadas y de la correspondiente liquidación de sus haberes, pero el H. Consejo Provincial de Tungurahua sólo le ha pagado los valores contemplados en el artículo 48 del contrato colectivo, mas no las bonificaciones establecidas en el artículo 185 del Código del Trabajo, conforme así lo estipula el artículo 6 del instrumento contractual. Que ante el incumplimiento han reclamado a la institución empleadora y también han hecho una consulta al Director Regional del Trabajo. Que con la respuesta favorable a la consulta han acudido nuevamente ante el H. Consejo Provincial y en sesión ordinaria del nueve de noviembre del dos mil cuatro el Consejo ha resuelto autorizar el pago de la bonificación por desahucio, entre otros, al actor. Que pese a esta resolución no se ha hecho el pago y por el contrario, en sesión de ocho de marzo del dos mil cinco el Consejo ha resuelto que, debido a que existe una objeción al pago ordenado, objeción de los señores Director Financiero y Tesorero Provincial, ha resuelto negar el pedido de los ex – trabajadores. Citados los demandados, en la audiencia de conciliación han contestado señalando que niegan los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; alegan ilegitimidad de personería, falta de legítimo contradictor, improcedencia de la demanda, falta de derecho del actor por cuanto se le han pagado todos los rubros a los que tenía derecho, que la relación laboral ha terminado por renuncia aceptada, es decir, por mutuo acuerdo y que el desahucio es una figura jurídica totalmente diferente, que debe seguir un trámite que jamás se realizó; que el actor no ha laborado desde la fecha que indica y tampoco es verdad la última remuneración que menciona; alegan plus petition, oscuridad de la demanda y nulidad del trámite, y que por deducidas estas excepciones, solicitan el rechazo de la demanda. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se ha concedido el término de prueba, fenecido el cual la causa se encuentra en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales y se ha tramitado la causa en juicio verbal sumario, vía establecida para la solución de conflictos individuales de trabajo, por lo que el proceso es válido. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- La existencia de la relación laboral entre el actor y el H. Consejo Provincial de Tungurahua en los términos del artículo ocho del Código del Trabajo, punto inicial en esta clase de litigios, no es materia de discusión, pues su existencia surge de la misma contestación a la demanda. TERCERO: ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN.- El actor reclama el “pago del 25% de la remuneración por cada año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo, en armonía con el enunciado del artículo 185 del Código del Trabajo”. La consulta absuelta por el señor Director Regional de Trabajo no vincula al órgano judicial. En cuanto a las resoluciones del Consejo Provincial de Tungurahua, si bien en principio ha autorizado el pago en sesión de nueve de noviembre del dos mil cuatro, luego ha tomado la resolución contraria de negar el pedido de los ex – trabajadores, en sesión de ocho de marzo del dos mil cinco. Por tanto, ni la absolución de la consulta ni las decisiones del H. Consejo Provincial sirven de base para sustentar la pretensión del actor. El actor no ha realizado el trámite de desahucio en la forma en que señalan los artículos 184 y 624 del Código del Trabajo (numeración de la nueva codificación), por lo tanto, la ley tampoco es, para en caso en análisis, fuente de la obligación de pagar la bonificación por desahucio. Queda, entonces, únicamente la posibilidad de verificar si el pacto colectivo es fuente de la obligación de pagar “el 25% de la remuneración por cada año de servicio”. El texto del artículo seis es el siguiente: “Determínase como plazo de vigencia de este contrato colectivo de trabajo, el tiempo de dos años a partir del primero de enero del 2.003. Esto no supone obligación alguna del obrero a seguir prestando sus servicios durante la vigencia señalada, pero está obligado a notificar al Consejo con quince días de anticipación su decisión de separarse del trabajo, y reclamar sus derechos de acuerdo al Código del Trabajo en su artículo 185 y al presente contrato colectivo.” El artículo cuarenta y ocho del pacto que también se invoca dice que “El Consejo pagará a los obreros que se separen voluntariamente de la Institución la cantidad de USD 200,00 por cada año de servicio. O se acogerán a la siguiente escala” y detalla la escala. Es evidente que estamos frente a un problema de interpretación de una norma contractual, del artículo seis, y al respecto encontramos dos posibilidades opuestas: o entendemos que se trata simplemente de un enunciado que remite al Código del Trabajo, que no pretende, por ende, exonerar del trámite de desahucio, en cuyo caso la pretensión del actor es improcedente pues, como ya se señaló, no hizo el trámite, o se trató de crear un beneficio, fuente contractual, vía acuerdo, asimilando en su forma de cuantificarlo a la bonificación por desahucio y por eso, y nada más que por eso, la mención del artículo 185, y no para exigir ningún trámite. Para determinar cuál de las dos interpretaciones es la correcta es necesario empezar por verificar qué tipo de cláusula es la sexta antes transcrita. La doctrina distingue en el contrato colectivo entre cláusulas normativas, cláusulas obligacionales y cláusulas de envoltura. Para el caso interesa la distinción entre cláusulas normativas y de envoltura. El doctor Julio César Trujillo en su obra Derecho del Trabajo, tomo II, segunda edición, 1987, páginas 238, 239 y 243, respecto de este tipo de cláusulas en la legislación ecuatoriana dice lo siguiente: “(las normativas) Estas cláusulas se refieren a todos los asuntos que son objeto de reglamentación por el Derecho Individual del Trabajo, o sea: la forma y clases de contratos individuales, de las jornadas ordinarias, extraordinarias, suplementarias y de recuperación; de los descansos obligatorios establecidos en la ley y de los estipulados en los propios contratos, por el día de la fundación de la empresa o de la constitución del sindicato pactante, por ejemplo; de las vacaciones comunes y de las adicionales, asimismo legales y convencionales. Otras del mismo género son las concernientes a las remuneraciones y al escalafón, que comprende la descripción de los cargos existentes en la empresa y la remuneración básica correspondiente a esos cargos; las bonificaciones legales y las fijadas en el convenio, de las cuales las más comunes son las de matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de familiares y navidad; los subsidios o remuneraciones adicionales, que con frecuencia se reducen a los de antigüedad, escolares o de educación del propio trabajador o de sus hijos, al familiar o por cargas familiares y los de vacaciones. Son igualmente comunes las cláusulas acerca de la terminación del contrato individual, siendo la tendencia predominante la de establecer que no podrá terminar sino por la causas establecidas en el Art. 171 del Código del Trabajo (actual 172) y previo el visto bueno de Ley; las indemnizaciones por despido intempestivo; ...Las cláusulas hasta aquí enunciadas constituyen normas en virtud de las cuales se establecen derechos y obligaciones para las partes de los contratos individuales de trabajo que estuvieren en vigor o llegaren a celebrarse en lo posteriores, en consecuencia, pueden ser denominadas cláusulas normativas; ... Hay para concluir un tercer grupo de cláusulas que fijan el ámbito de aplicación del contrato colectivo y a pesar de que algunas lo contraen a favor de los trabajadores afiliados al sindicato pactante, la regla es que comprende a todos los trabajadores de la empresa o empresas, salvo los altos funcionarios y los funcionarios de confianza. En este mismo grupo caben las relativas a la vigencia, duración, renovación y prórroga del contrato colectivo; así como a las sanciones para el caso de un incumplimiento por cualquiera de las partes, y a los criterios conforme a los cuales ha de interpretarse todas las cláusulas y han de resolverse todas las dudas. De acuerdo con la terminología predominante llamaremos a estas cláusulas con el nombre de cláusulas de envoltura; ...”. El artículo seis del contrato colectivo de halla ubicado en el Capítulo III denominado “de la vigencia del contrato y estabilidad”. Se trata entonces, por su ubicación, de una cláusula de envoltura, pues dice que el plazo de vigencia será de dos años, y aclara que esto no implica obligación para el obrero de prestar sus servicios durante la vigencia señalada, y las cláusulas que norman el tema de la vigencia, son de envoltura, según la cita que se acaba de hacer del autor ecuatoriano doctor Trujillo. Viendo la parte formal, no se puede concluir que se trató de crear un beneficio asimilándolo a la bonificación por desahucio, pues para esto se requiere de una cláusula normativa y las cláusulas normativas aparecen recién desde el artículo siete que trata de la estabilidad. Desde luego, la ubicación de la cláusula, por sí sola, no es determinante, por lo que debe verificarse su contenido o fondo y se encuentra que la mención al artículo 185 del Código del Trabajo se la hace en el contexto de aclarar que los dos años de vigencia del contrato colectivo no obligan al obrero a seguir prestando sus servicios durante esos dos años, pero para ello le obliga a notificar al Consejo con quince días de anticipación, hecho lo cual podrá reclamar sus derechos de acuerdo al Código de Trabajo en su artículo 185 y al contrato colectivo. En ningún momento la cláusula usa el texto “pago del 25% de la remuneración por cada año de servicio” ni se ve la intención de crear un beneficio asimilándolo o equivalente a la bonificación por desahucio, tanto más que la creación de un beneficio debería suficientemente clara y explícita por el costo que implica, sino que se trata de una cláusula que se refiere a la duración del contrato colectivo y al modo de hacer conocer la terminación de la relación individual, imponiendo más bien una obligación al trabajador: la de notificar oportunamente su deseo de no seguir laborando para la Institución. Pero hay algo más que descarta la posibilidad de interpretar el artículo seis como que se trató de decir que el trámite del desahucio no era necesario para tener derecho a la bonificación del artículo 185 del Código del Trabajo y que se creaba un beneficio asimilándolo, y es que el artículo seis del pacto dice que el obrero está “obligado a NOTIFICAR al Consejo con quince días de anticipación su decisión de separarse del trabajo”. El artículo 185, si bien no regula el trámite del desahucio, sino la bonificación, igual habla de NOTIFICACIÓN en el segundo inciso. A fojas 25 consta copia certificada de la comunicación que ha presentado el actor dirigida al señor Prefecto Provincial de Tungurahua en la que le hace saber que se “ha visto en el caso señor Prefecto, de presentar mi (su) separación voluntaria del H. Consejo Provincial de Tungurahua, acogiéndome (se) al Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo en vigencia, ...”. Se trata de un oficio, de una comunicación hecha en forma privada, que al haber sido aceptada la propuesta, se ha constituido en una terminación por mutuo acuerdo, y da derecho al actor a percibir los beneficios que establece el artículo cuarenta y ocho del contrato colectivo ciertamente, pero que es una forma de comunicación privada que no constituye una NOTIFICACIÓN, porque la notificación tiene una definición precisa en el segundo inciso del artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, y es la notificación a la que se refieren justamente los artículos 184, 185 y 624 del Código del Trabajo y seis del contrato colectivo, que en definitiva, requiere la intervención del funcionario competente para hacer conocer de manera formal la voluntad de dar por terminada la relación laboral. Añádase que una relación laboral no puede terminar sino por una sola causa a la vez, y si terminó ya por retiro voluntario aceptado, es decir, por mutuo acuerdo, que ha generado el efecto previsto en el artículo cuarenta y ocho, no puede a la vez terminar por desahucio. En la página nueve del Registro Oficial 123 del cinco de agosto de mil novecientos noventa y siete, caso 5-97, y repite el criterio en el caso 6-97 que consta en la página diez, la Corte Suprema a este respecto señaló lo siguiente: “Si la relación laboral terminó por acuerdo mutuo, la actora no tenía derecho a percibir la bonificación prevista por el artículo 185 del Código del Trabajo, cuyo pago procede solamente en casos de desahucio y despido”. En conclusión, puede verse que el artículo seis del contrato colectivo, no crea un beneficio para los trabajadores asimilándolo a la bonificación por desahucio, para que se pague junto con el beneficio del artículo cuarenta y ocho, no lo dice así en ninguna parte del texto, no se trata de una cláusula normativa, sino de envoltura, que simplemente se remite al artículo 185 del Código del Trabajo, a propósito de la forma en que debe el trabajador hacer conocer su voluntad de dar por terminada la relación laboral, si no desea laborar los dos años que durará el contrato colectivo y sus consecuencias, haciendo más bien notar que puede reclamar sus derechos DE ACUERDO AL CÓDIGO y el Código impone obligación de tramitar la notificación del desahucio en los términos de su artículo 624, lo que no se ha cumplido, por lo que sobre la base del artículo seis tantas veces mencionados, no es procedente la pretensión del actor. Finalmente digamos que el principio pro operario que menciona el actor en la audiencia de conciliación, la doctrina lo cataloga como un principio subsidiario o residual de interpretación o exégesis de las normas laborales, lo que significa que su aplicación cabe únicamente para el supuesto de que agotados los medios ordinarios de interpretación de las normas, la duda subsista, cosa que en la especie no ocurre, pues según se deja analizado, se ha llegado a una conclusión clara, y es la de que quien no ha hecho el trámite de desahucio, como el actor, no tiene derecho a la bonificación consiguiente, y el artículo seis del contrato colectivo no exime de ese trámite a los trabajadores ni crea un beneficio equivalente a la bonificación por desahucio. En la página 56 del libro “Tendencias actuales en el Derecho Colectivo del Trabajo”, del doctor Rubén Castro Orbe, Pluma librero editores, 1995, sobre la ocasión para aplicar el principio pro operario encontramos lo siguiente: “Si bien es evidente que toda duda va a generar discrepancias y oposición entre los trabajadores y sus empleadores, no cualquier disputa tiene legitimidad para la aplicación citada. ... No se trata, entonces, de que las apreciaciones subjetivas son las que conducen a tener una norma como dudosa puesto que ésta debe existir más allá del interés de las partes, no solo en la interpretación interesada de ellas sino como consecuencia de la dificultad práctica de su aplicación. Se trata de que el requisito exigido para que entre en vigor el principio, es objetivo y, en tal sentido, no cabe que cualquier ... interpretación pueda ser motivo suficiente para la exigida aplicación en sentido más favorable”, Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se aceptan las excepciones de falta de derecho del actor e improcedencia de la demanda, y se rechaza la demanda. Sin costas.- Léase y notifíquese.

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO (S)

JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, jueves uno de junio de 2006.- Las 11H36.
VISTOS.- De fojas uno a dos consta la demanda laboral que ha propuesto MARCO ... en contra del Colegio Técnico Particular ..., a través de su representante legal Ingeniero ..., por los derechos que representa y por sus propios derechos, reclamando el pago de la indemnización por despido intempestivo, la bonificación por desahucio, los décimos tercero, décimo cuarto suelécimos quintos y décimos sextos sueldos y otros beneficios que detalla, sobre la base de que ha ingresado a prestar sus servicios lícitos y personales en calidad de docente en el Colegio demandado, desde el uno de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta julio del dos mil cinco, con una remuneración de tres dólares cada hora de clase impartida, con una carga horaria de 88 horas al mes. Que durante la relación no se le ha pagado la remuneración que por ley le corresponde de acuerdo a las tablas sectoriales ni otros beneficios que detalla. Que el quince de agosto del dos mil cinco, a eso de las 15H00, cuando ha acudido a receptar los exámenes supletorios y se le debía entregar la nueva carga horaria, el ingeniero Saúl Remberto Lara paredes ha decidido, por su cuenta y riesgo, sin consultarle y obtener su aprobación, cambiarle la jornada de trabajo, de la jornada vespertina para la cual fue creado el Colegio, a la matutina, a sabiendas que en esa jornada presta sus servicios en otra institución de esta ciudad. Que este hecho arbitrario y que denota a las claras la decisión unilateral de su empleador de dar por terminadas las relaciones laborales, constituye despido intempestivo, pues al no obtener su aprobación del cambio de jornada laboral para la que fue contratado, decidió remplazarle con otro docente. Citado el demandado, ha propuesto las siguientes excepciones: niega los fundamentos de la demanda, falta de derecho del actor, falta de legítimo contradictor, improcedencia de la demanda, nulidad del proceso, inexistencia de los fundamentos de la demanda, pues la misma no corresponde con la realidad de los hechos, así como con la ley; falta de objeto de causa lícita e improcedencia de la acción. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se ha concedido el término de prueba, fenecido el cual la causa se encuentra en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales y se ha tramitado la causa en juicio verbal sumario, vía establecida para la solución de conflictos individuales de trabajo, por lo que el proceso es válido. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- La existencia de la relación laboral entre el actor y el Colegio demandado en los términos del artículo ocho del Código del Trabajo, punto inicial en esta clase de litigios, no ha sido negada en la contestación a la demanda, y su existencia surge, sobre todo, de los roles de pago presentados por el mismo demandado, que corren desde fojas 25. Si queda establecido que el actor ha trabajado para Colegio demandado, surge que no es admisible la excepción perentoria de falta de legítimo contradictor, pues la demanda se ha dirigido correctamente contra la persona jurídica obligada a contradecir u oponerse a la demanda. La Corte Suprema claramente ha señalado, como por ejemplo en la página 64 de la Gaceta Judicial Serie XVII, número 1, que no debe confundirse lo que es la ilegitimidad de personería (excepción dilatoria por incapacidad legal o falta de representación) con lo que es la falta de legítimo contradictor (llamada también falta de legitimación en la causa o legitimatio ad causam), pues esto último “...consiste en que el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho sustancial discutido, y el demandado el llamado por ley a contradecir u oponerse a la demanda, pues es frente a ellos que la ley permite que el juez declare, en sentenciad e mérito, si existe o no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, sentencia que los obliga y produce cosa juzgada sustancial”. TERCERO: TIEMPO DE SERVICIOS Y REMUNERACIÓN.- A falta de mejor prueba a este respecto, se acoge el juramento deferido de fojas 108v, según el cual se tendrá como tiempo se servicios desde el quince de noviembre de mil novecientos noventa y seis hasta julio del dos mil cinco, y en cuanto a remuneración percibida, se tendrá la que consta en los roles de pago agregados desde fojas 25, que ha sido la siguiente: ...

Del tiempo que no hay datos en los roles, los cálculos necesarios se harán con base a la parte correspondiente de la remuneración mínima de la época para profesores de establecimientos particulares, según el artículo 19 (con sus reformas) de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, aplicable al caso según el artículo 54 de la Ley de Educación y el artículo 181 de su Reglamento General. CUARTO: DESPIDO INTEMPESTIVO.- El despido intempestivo es un hecho ejecutado por el empleador, que tiene el efecto de dar por terminada la relación laboral de manera unilateral. En concreto en este caso el actor alega que el quince de agosto del dos mil cinco, a eso de las quince horas, cuando ha acudido a receptar los exámenes supletorios y se le debía entregar la nueva carga horaria para el siguiente año lectivo, el Ingeniero Saúl Remberto Lara Paredes, ha decidido por su cuenta y riesgo, sin consultarle ni obtener su aprobación, cambiarle de jornada de trabajo, de la jornada vespertina para la cual fue creado el Colegio, a la jornada matutina, a sabiendas que presta sus servicios en otra Institución de esta ciudad. De la confesión judicial rendida por el Ingeniero Saúl Remberto Lara a fojas 127 se desprende que efectivamente el Colegio Indoamérica pasó a funcionar en jornada maturina a partir del año lectivo 2005 a 2006, en vez de la jornada vespertina que tenía hasta ese entonces. No habiendo discusión sobre el hecho del cambio del horario de funcionamiento del Colegio, lo que corresponde dilucidar, entonces, es si tal cosa da o no derecho al actor a reclamar la indemnización despido intempestivo, o si, al contrario, el empleador, haciendo uso de las atribuciones que dimanan del contrato de trabajo ha organizado el trabajo, modificando aspectos no sustanciales de la relación laboral. El autor Español Tomás Sala Franco, en Libro “Derecho del Trabajo”, Fuentes y Contrato Individual, Tirant lo Blanch Libros, segunda edición, páginas 612 y 613, sobre la modificación de las condiciones de trabajo dice lo siguiente: “El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de dirección, que se concreta, entre otros aspectos, en un <> o poder de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo. Este poder de variación no es otra cosa que un poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El poder de dirección empresarial se encuentra regulado por las leyes, los convenios colectivos y el propio contrato individual de trabajo. De tal manera que podría afirmarse que la modificación de aquellas condiciones que no han sido normativizadas o contractualizadas pertenece a la esfera del poder de dirección empresarial. Naturalmente, como ha indicado la jurisprudencia <> (...) En líneas generales, los límites del <> , coincidirán con la frontera entre lo que sea una modificación accesoria y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ...”. Tenemos, entonces, una modificación sustancial cuando se altera o se transforma aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio, que implican para los trabajadores una mayor onerosidad en sus prestaciones, o sin una compensación adecuada, si el ejercicio de tal potestad resulta inevitable. La jurisprudencia española, según el mismo autor citado (pág. 599), ha considerado supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo “las modificaciones del tiempo de trabajo y dentro de ellas a las modificaciones de horario de trabajo o al cambio de sistema de turno, si bien se han calificado de tales también otros supuestos”. Aplicando las citas al caso que nos ocupa, tenemos que el actor se ha venido desempeñando como profesor del Colegio Indoamérica hasta julio del dos mil cinco en la jornada vespertina (las tardes). Con el certificado y anexos que corren de fojas 111 a 114 se ha demostrado que Lafebre Marco Antonio es profesor con nombramiento en el Instituto Tecnológico Superior Bolívar, en el horario matutino. Por lo tanto, para que el actor pueda seguir trabajando en el nuevo horario en el Colegio Indoamérica, habría sido menester que el actor deje de laborar en el Instituto Tecnológico Superior Bolívar, lo cual volvería notoriamente más onerosa la prestación, sin una compensación a cambio. Se entiende que si aceptó trabajar y así lo venía haciendo, en la jornada vespertina en el Colegio Indoamérica, era porque el actor analizó su tiempo disponible, porque su horario se lo permitía, pero aquello ya no sería posible con el cambio de horario. Entonces la modificación del horario ha implicado en este caso concreto, un cambio sustancial en las condiciones de trabajo, pues evidentemente no le daba lo mismo al actor trabajar en la mañana que en la tarde, y ese cambio se ha debido exclusivamente a la voluntad o a las necesidades del empleador, para la mejor organización y funcionamiento del Colegio, así se entiende, pero, en todo caso, es un hecho unilateral del empleador, que ha atentado contra la estabilidad del trabajador en el empleo, pues la moderna doctrina laboral entiende la estabilidad en el empleo también como estabilidad en las condiciones de realización del trabajo, y no sólo como el derecho a conservar el trabajo. El catedrático de la Universidad de Oviedo, España, Joaquín García Murcia, en un artículo intitulado “Movilidad funcional y modificación sustancial de la condiciones de trabajo”, publicado en la Revista Electrónica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España ( http://www.mtas.es/ ), número 58, página 79 (http://info.mtas.es/publica/revista/numeros/58/Est04.pdf ), refiriéndose a la movilidad y modificación sustancial de condiciones de trabajo, dice lo siguiente: “Pero no cabe ninguna duda de que, pese a ello, los cambios en la prestación del trabajo constituyen acontecimientos de singular trascendencia no sólo para la conformación del contrato sino también para su misma estabilidad, pues atañen a cuestiones tan decisivas como la clase de tareas que puede o debe realizar el trabajador, el lugar en el que el trabajo se ubica o los términos de realización de la prestación del trabajo (como la jornada, el horario o el régimen salarial). No es cuestionable tampoco el impacto de esos cambios en la clase de intereses que habitualmente rondan en el contrato de trabajo, ni, por decirlo con mayor precisión, su capacidad de reflejo de las posiciones encontradas que por lo general ocupan los sujetos de la relación laboral. Es fácil de comprender, en efecto, que si la acomodación progresiva de la prestación de trabajo forma parte de las aspiraciones propias de todo empresario, la estabilidad en el empleo, entendida ahora en su sentido más amplio (es decir, como estabilidad no sólo en el contrato sino también en las condiciones de realización del trabajo) figura, por el contrario, entre los bienes más apreciados por el trabajador, no muy proclive seguramente a introducir alteraciones en su ritmo o modo de trabajo, y menos aún en su forma de vida, en su organización familiar o en sus relaciones sociales. El cambio en la clase o las condiciones puede ser bueno, desde luego, para la organización productiva, y eventualmente para el trabajador, pero probablemente suponga para éste mayores trastornos e inconvenientes que para la empresa”. Las causas legales para la terminación de un contrato constan en el artículo 169 del Código del Trabajo, y en la especie, ninguna de ellas existe. Por todo lo expuesto, se concluye que en el presente el actor Marco Antonio Lafrebe ha sido despedido intempestivamente. QUINTO: RUBROS A PAGARSE.- Establecido el vínculo laboral, correspondía al demandado justificar que ha cumplido con las obligaciones que dimanan del contrato individual de trabajo, según surge del texto del primer numeral del artículo 42 del Código del Trabajo y del artículo 1715 del Código Civil, y con relación a lo que es materia de la demanda y según las excepciones que se han formulado, es decir, teniendo en cuenta la forma en la que se ha trabado la litis. Por lo tanto, por no haber prueba de su cumplimiento es procedente el reclamo de lo siguiente: A) La indemnización por despido intempestivo equivalente a nueve meses de la última remuneración, junto con la bonificación por desahucio, por ser consustancial al despido intempestivo, según los artículos 188 y 185 del Código del Trabajo, y tomando como base la remuneración de junio del dos mil cinco, que es el último mes completo laborado por el actor, esto es, la cantidad de $ 118,35 EUA; B) La decimotercera remuneración, la decimocuarta remuneración, el decimoquinto sueldo, el decimosexto sueldo, la bonificación complementaria anual y la compensación salarial por el alto costo de vida, la parte porcentual equivalente a un promedio de ochenta y ocho horas laboradas al mes, según así se manifiesta en la misma demanda, rubros que se pagarán desde el inicio de la relación hasta noviembre de mil novecientos noventa y ocho, pues desde diciembre de mil novecientos noventa y ocho existe constancia de su pago, según el detalle del considerando tercero. En lo mencionado en este literal, menos en el decimosexto sueldo que no lo genera, se incluirá el interés legal que señala el artículo 614 del Código del Trabajo, que se calculará desde que debieron cumplirse tales obligaciones hasta la fecha de su efectiva solución. SEXTO: RUBROS QUE NO PROCEDEN.- Por el contrario, no es procedente el reclamo de lo siguiente: A) La compensación por transporte, por cuanto no se ha demostrado la distancia existente entre el lugar de residencia del actor y el lugar de trabajo; B) La remuneración de julio del dos mil cinco, con el triple de recargo, pues consta pagada según el rol de fojas 95, y la remuneración de agosto y septiembre del mismo año, pues según consta en el juramento deferido (fojas 108v), la relación laboral ha durado únicamente hasta julio; y C) La diferencia de remuneración, pues no se ha justificado el derecho a percibirlas, según el detalle del considerando tercero. SÉPTIMO: LIQUIDACIÓN.- Se procede a determinar lo que debe pagar la parte demandada, sobre la base de las siguientes operaciones: ...

Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta parcialmente la demanda y se dispone que el Colegio Técnico Particular , representado por el Ingeniero , y él personalmente por su responsabilidad solidaria, paguen a la cantidad de un mil seiscientos veintisiete dólares de los Estados Unidos de América con dos centavos, más los intereses que serán calculados una vez que se ejecutoríe la sentencia, conforme a los considerandos quinto y séptimo, rechazándose lo demás. Sin costas.- Léase y notifíquese.

PERSONA JURIDICA INEXISTENTE (S)

JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, lunes tres de septiembre de 2007.- Las 17H18.VISTOS:- De fojas cuatro a cinco consta la demanda laboral que ha propuesto SEGUNDO ... en contra de la empresa de nombre INDUSTRIA ... , debidamente representada por el señor Rodrigo ... en calidad de gerente general de la misma y por sus propios derechos. Las pretensiones del actor son que el demandado le pague la bonificación por desahucio, la indemnización por despido intempestivo, la diferencia de remuneraciones, los intereses, la ropa de trabajo, los fondos de reserva, las utilidades, la jubilación patronal y las costas procesales. Como fundamentos de hecho dice que ha ingresado a trabajar en la entonces Industrias Metal Mecánica Tirado Hermanos Cía. Ltda. desde el uno de julio de 1976, hasta que por el año 1990 se ha cambiado de nombre la empresa adoptando el nombre de Industria Metalúrgica Tirado, continuando con dicho nombre la empresa en forma normal hasta por el año 1992. Que desde el 16 de diciembre de mil novecientos noventa y dos ha continuado trabajando en la empresa de nombre Industria Metalúrgica Tirado, prestando sus servicios en calidad de mecánico tornero hasta el viernes treinta de marzo del dos mil siete, fecha en la que Rodrigo Tirado a través de su hijo Rubén Tirado le había dispuesto que tomara vacaciones sin haberlas solicitado; mas sin embargo el lunes dos de abril del 2007 ha concurrido a laborar normalmente y en ese momento el señor gerente general Rodrigo Eustaquio Tirado Ulloa le ha dicho que ya no trabaje por cuanto no existía mayor demanda de trabajo y por ende se le iba a liquidar. Citado Rodrigo Eustaquio Tirado Ulloa, en la audiencia preliminar por medio de su procuradora judicial ha contestado diciendo que según la demanda, consta como demandada la empresa denominada “Industria Metalúrgica Tirado”; que esta empresa no es persona jurídica y, por tanto, no puede ser demandada; y que al no ser persona, es imposible que alguien sea representante de algo que no existe. Que no es representante ni es gerente general; que Industrias Metal Mecánica Tirado Hermanos Cía. Ltda. nunca se transformó en Industria Metalúrgica Tirado; que al no existir relación laboral alguna entre el actor y la empresa “Industria Metalúrgica Tirado”, no se acepta ninguna de las pretensiones del actor. Deduce las excepciones de negativa de una relación jurídica laboral entre el actor y la empresa “Industria Metalúrgica Tirado”; que no es el representante de esa empresa; que se niega que haya posibilidad jurídica de la figura de la responsabilidad solidaria, niega los fundamentos de la demanda, alega falta de derecho del actor y nulidad de la causa. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se han realizado las audiencias respectivas, y concluido el trámite la causa se halla en estado de resolver y para hacerlo se considera: Es obligación de jueces y tribunales verificar, antes de resolver sobre lo principal, que se hayan observado las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias. Entre tales solemnidades sustanciales tenemos la tercera, que según el tercer ordinal del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es la legitimidad de personería, cuya omisión acarrea nulidad procesal, según el artículo 349 del mismo Código, siempre que pueda influir en la decisión de la causa. Sólo las personas, sean naturales o jurídicas, pueden ser sujetos de una relación jurídica, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Por otro lado, aunque es frecuente en el medio asimilar los conceptos de empresa y de persona jurídica, tal asimilación es incorrecta, pues la empresa es un concepto más bien económico, relativo a una unidad de producción, mientras que la persona jurídica es el sujeto de derechos y obligaciones. Como dice Cabanellas en su Diccionario Jurídico (pág. 113), empresa es la “unidad de producción o de cambio basada en el capital y que persigue la obtención de beneficio, a través de la explotación de la riqueza, de la publicidad, el crédito, etc.”. Dicho de otro modo, una empresa, esa unidad de producción, puede ser de propiedad de una persona natural o de una persona jurídica, pero la empresa, como tal, no es sujeto de Derecho y no puede, por ende, intervenir en un proceso judicial, ni como actor ni como demandado, ni nadie puede ser responsable solidario con una empresa que no es sujeto de derechos ni obligaciones, pues tal solidaridad presupone que haya un obligado principal o directo, contra quien, incluso, se pueda repetir. La Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de cinco de abril del dos mil, dictada dentro del juicio propuesto por Pedro Ramiro Naranjo Vásconez en contra de Ferretería “Su Casa Cía. Ltda.” analizó extensamente este tema y dijo lo siguiente: “De esta cita, no cabe duda alguna que la demanda a Pedro Ramiro Naranjo Vásconez por sus propios derechos, es consecuencia de la circunstancia afirmada por el actor de que Naranjo Vásconez es el Gerente y representante legal de la sociedad demandada; 3.- De su parte, el juez en su providencia inicial, ordena que se cite en la demanda a Pedro Ramiro Naranjo Vásconez, en la misma condición en que fue demandado. La condición de demandado de Naranjo Vásconez, por la calidad que le atribuye el demandante, se ser representante legal de Su casa Cía. Ltda.. se reitera en los escritos 5 y 6 del cuaderno de primer nivel, presentados a su nombre por su abogado defensor; 4.- Los instrumentos de fojas 103 y 104 del cuaderno de primer nivel evidencian que la persona jurídica demandada en este proceso, no existe, es decir, que la razón por la cual fue demandado solidariamente, Pedro Ramiro Naranjo Vásconez, carece de sustento toda vez que no se puede <> a lo inexistente; el Art. 36 del Código del Trabajo asigna la calidad de representantes de los empleadores a quienes a nombre de ellos ejercen funciones de dirección y administración, y por tal circunstancia, les carga la responsabilidad solidaria en sus relaciones con el trabajador. Lo dicho significa que hay responsabilidad solidaria en virtud del Art. 36 del Código Laboral citado, para quienes a nombre de una persona distinta (natural o jurídica) ejercen funciones directrices. Por tanto, resulta indispensable que exista la persona del empleador para que sea posible la aplicación de la solidaridad en relación con su representante y con respecto a los trabajadores; 5.- Distinto sería el caso en que existiendo un empleador (persona natural o jurídica), se demande únicamente a la persona natural que fuera su representante en los términos del Art. 36 del Código laboral (por responsabilidad solidaria), pues el acreedor solidario que en el ejemplo sería el trabajador, tendría el derecho de proponer su demanda contra todos los obligados solidariamente o sólo contra uno de ellos. En el caso propuesto en el ejemplo, la persona del representante, es diferente de la persona del representado; 6.- Lo manifestado permite inferir que en las decisiones de los juzgadores de primera y segunda instancia no se tuvo en consideración lo preceptuado en el numeral tercero del Art. 355 (hoy 346) del Código de Procedimiento Civil, provocando una situación de nulidad, en razón de su influencia en la decisión de la causa. ...”. En la especie, no se ha demostrado que la demandada Industria Metalúrgica “Tirado” tenga personería o personalidad jurídica y mal podía ser demandada en esta causa, es decir, existe ilegitimidad de personería, y más bien del mismo texto de la demanda se desprende que se trata de un negocio de propiedad de una persona natural, quien si bien ha sido también demandada en esta causa, lo ha sido como representante de Industria Metalúrgica Tirado, por la responsabilidad solidaria que de ello deriva, y no como deudor u obligado directo. Por lo expuesto, se declara la nulidad de todo lo actuado, desde la demanda inclusive, a costa del actor, por haberse omitido la tercera solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias.- Notifíquese.

EL SOCIO COMO TRABAJADOR DE SU COMPAÑÍA (S)

JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, viernes once de mayo de 2007.- Las 16H53.
VISTOS:- A fojas dos consta la demanda laboral que ha propuesto LEONARDO ... en contra la SOCIEDAD ... , en la persona del Ingeniero ... , en su calidad de representante legal y contra él por sus propios derechos. Como pretensiones reclama el pago de los sueldos mensuales que no le han cancelado, el triple de recargo, el valor de las horas suplementarias y extraordinarias, las partes proporcionales de los décimos terceros y décimos cuartos sueldos, el pago proporcional de vacaciones, los componentes salariales, intereses, costas y honorarios. Como fundamentos de hecho señala que mediante contrato verbal desde el dieciocho de agosto del dos mil seis ha entrado a prestar sus servicios en calidad de capataz, bajo las órdenes y dependencia de la sociedad El Chaupi Cía. Ltda., en la propiedad denominada Hacienda El Chaupi. Que el sueldo mensual pactado ha sido de un mil quinientos dólares EUA mensuales, más los beneficios de ley. Que sus funciones consistían en instalar el sistema nuevo de ordeño, por lo tanto era necesario realizar las adecuaciones correspondientes, acometidas de energía eléctrica, obras de albañilería, carpintería y mecánica, instalación de un tanque de enfriamiento, lo cual también ha requerido trabajos de electricidad, mecánica, albañilería, la coordinación con los proveedores de los equipos; que se le ha ordenado el control de la producción de leche, lo que ha significado el análisis total de la cadena de producción, iniciando por la sanidad animal, alimentación, control de potreros, transporte, arreglo de maquinaria, contratación de personal para las actividades de ordeño, mecánica, instaladores de equipos de calentamiento de agua, readecuación de las precarias viviendas del personal, equipamiento para el personal de campo, etcétera, etcétera. Que su trabajo lo iniciaba a las tres de la mañana y terminaba a las veinte horas, de lunes a domingos. Que estas funciones las ha realizado hasta el domingo catorce de enero del dos mil siete, fecha en la que ha dejado de asistir por cuanto su empleador no le ha pagado sus remuneraciones pactadas y devengadas, mas los beneficios establecidos en la ley, conforme al acuerdo verbal. Citados los demandados, en la audiencia preliminar han contestado la demanda y han dicho que alegan nulidad de lo actuado, ya que según el artículo 577 del Código del Trabajo para su realización debe haber un solo señalamiento, salvo fuerza mayor o caso fortuito. De manera subsidiaria alegan negativa de los fundamentos de la demanda, falta de derecho del demandante toda vez que el actor es socio de la empresa El Chaupi, para la cual ha prestado servicios de carácter profesional y no de capataz; que jamás el actor ha celebrado contrato verbal ni con la compañía ni con su persona, por lo que solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado y que se disponga el archivo de la causa o en su defecto rechazar la demanda. Así trabada la litis, sin que haya sido factible conciliación alguna, se han realizado las audiencias respectivas, y concluido el trámite la causa se halla en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y se ha tramitado la causa con el procedimiento oral señalado en el artículo 575 del Código del Trabajo, por lo que el proceso es válido. José Gabriel Barriga a fojas 13 y a fojas 21 consta que ha comparecido por los derechos de la sociedad El Chaupi Cía. Ltda. y por sus propios derechos, por lo que según sus propias palabras, es representante de la compañía demandada, y nada alegó en sentido contrario. Por otro lado, José Gabriel Barriga de manera insistente ha alegado que hay nulidad procesal porque, según dice, para la audiencia preliminar, según el artículo 577 del Código del Trabajo, “para su realización habrá un solo señalamiento”, y que en la especie se ha vuelto a señalar fecha, fundamentado en que no se ha cumplido aún con la citación al demandado. A este respecto debe indicarse lo siguiente: A) El artículo 577 del Código del Trabajo que invoca en su favor, visto todo su contexto, cuando dice que “para su realización habrá un solo señalamiento”, se refiere, no a la audiencia preliminar, sino a la práctica de pruebas, pues el indicado artículo 577 justamente lo que regula, según el título, es la “solicitud y práctica de pruebas”. Entonces, para lo que no hay segundo señalamiento es para la práctica de pruebas solicitadas, como inspección judicial o exhibición de documentos; B) Cuando el legislador ha querido que haya un solo señalamiento, así expresamente lo ha dicho, por ejemplo, para la práctica de pruebas, según se acaba de indicar y, mal cabría, siguiendo con el ejemplo, un segundo señalamiento para una exhibición, porque en esto hay nombre expresa. En tratándose de la audiencia preliminar, no hay ninguna norma que diga que debe haber un solo señalamiento. Al contrario, el artículo 576 del mismo Código dice que la audiencia preliminar debe llevarse a cabo, “verificando previamente que se haya cumplido con la citación”, lo que significa exactamente lo contrario a lo que sostiene el demandado, pues significa que si se verifica, como en la especie, que no se ha cumplido con la citación, debe mandarse a que se cite debidamente antes de celebrarse la audiencia definitiva. En el caso concreto, de haberse insistido en que la audiencia preliminar se lleve a cabo en la primera fecha, habría implicado que se viole el derecho de defensa del demandado, no dándole tiempo suficiente para preparar la defensa, y mal puede estimarse que cause perjuicio el ordenar que se cite en debida forma y con la anticipación suficiente. Incluso para hablar, en sentido estricto de un segundo señalamiento, habría sido menester que estando citado el demandado y conociendo ya del primer señalamiento, por alguna razón no se hubiere podido instalar la audiencia y se hubiere hecho una nueva convocatoria, mas en el caso realmente se trató de una nueva fecha para una primera convocatoria a audiencia preliminar; C) El artículo 119 de la Constitución Política de la República dice que los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley, y en ninguna ley se dispone que, como también pretende el demandado, se archive el proceso en el supuesto que analizamos. Al contrario, el numeral 17 del artículo 24 de la Constitución dice que “toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses”, y ordenar el archivo de la causa implicaría hacer lo contrario a lo que dice la Constitución. Se dirá que puede volver a presentar la demanda, pero optar por esa vía implicaría irse en contra de los principios de celeridad y agilidad que constan en los artículos 192 y 193 de la Carta Suprema; D) Cierto que en otras legislaciones se procede de manera parecida a lo que pretende el demandado y a como ciertamente proceden, por ejemplo, lo señores jueces del trabajo de Pichincha, pero en varios encuentros de jueces del trabajo del Ecuador en los que ellos han sostenido esa tesis, hemos disentido y hemos dicho que, en España, por ejemplo, hay norma expresa, norma que en nuestro país no existe, y si no existe, no se puede ordenar el archivo, porque los funcionarios públicos no podemos ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley. En efecto, la Ley de Procedimiento Laboral de España, en el numeral 2 del artículo 83 dice que “si el actor, citado en forma, no compareciese no alegase justa causa que motive la suspensión del juicio, se le tendrá por desistido de su demanda”. En ese país existe norma expresa, que además se refiere a otro supuesto, y es al supuesto de no concurrir al juicio el actor, en tal caso ello equivale a desistimiento y, claro, la consecuencia será el archivo del expediente. En nuestro país no existe norma similar ni ninguna otra que ordene el archivo ni que diga que para la audiencia preliminar habrá un solo señalamiento; y E) Finalmente en este tema digamos que en materia de nulidades procesales rigen los principios de legalidad y de trascendencia. El primero, según Enrique Véscovi (Teoría General del Proceso, Temis, 1999, págs. 264 y 265) significa que “no hay nulidad sin texto legal expreso ... las nulidades del procedimiento son solamente las previstas en la ley y no pueden aceptarse otras”, y el segundo según el cual “en virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación a las garantías en juicio”, o, como dice nuestro Código de Procedimiento Civil, siempre que pueda influir en la decisión de la causa; por eso, en el peor de los casos, sólo a mayor abundamiento, aún de admitirse la tesis del demandado, en nada ha quedado afectado su derecho de defensa como para que alegue nulidad procesal y, al contrario, la ha ejercido ampliamente; no se ve ningún perjuicio en el procedimiento seguido ni el demandado ha especificado qué perjuicio procesal ha sufrido . Por todo lo dicho, no ha lugar la nulidad procesal alegada en la contestación a la demanda. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- El hecho de que el actor trabajó para la sociedad El Chaupi no es materia de discusión, sólo que los demandados alegan ha prestado servicios de carácter profesional y no de capataz, a más que se alega que es socio de la compañía demandada. Sobre lo último, el hecho de que el actor sea socio de la compañía, no le impide automáticamente que también pueda ser su trabajador. En efecto, la compañía El Chaupi es una compañía de responsabilidad limitada, en la cual no cabe aporte de trabajo. Según el segundo inciso del artículo 1957 del Código Civil, “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerado”. Esto significa que no hay confusión entre la compañía y socio, como para restarle la posibilidad de que pueda ser trabajador; al contrario, la compañía es una persona jurídica distinta del socio. El aporte de capital le convierte en socio y hasta ahí su compromiso en este plano, por manera que queda abierta la posibilidad de cualquier otra relación, sea sujeta al derecho común, como el caso del gerente o de los mandatarios con poder general para representar y obligar a la empresa, o sujeta al Derecho Laboral. El socio es dueño su participación en la compañía, pero la dueña de la empresa, en este caso de la hacienda, es la compañía. Una cosa es la compañía, la persona jurídica, y otra, los bienes de los que tal persona jurídica pueda ser propietaria, y bien cabe que un socio trabaje en los terrenos, fábricas o haciendas que posea la compañía, no como aporte porque tal cosa no cabe en estas compañías, sino como trabajador. Incluso habría que tener en cuenta el monto del aporte de la persona en cuestión, pues evidentemente un aporte pequeño no pesa en la toma de decisiones. Comentando la jurisprudencia española, el autor Tomás Sala Franco, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia, en el libro “Derecho del Trabajo, fuentes y contrato individual”, segunda edición, septiembre 2000, página 212, dice lo siguiente: “En relación con los trabajadores que a la vez sean socios de la sociedad titular de la empresa para la que trabajan, la jurisprudencia ha señalado que <> ...” . Otro autor español, Manuel Alonso García, en la página 300 de su libro”Curso de Derecho del Trabajo, octava edición, Madrid, 1982, sobre este tema dice lo siguiente: “Quizás el punto de referencia decisivo esté en la distinción que los tratadistas establecen entre sociedades de responsabilidad limitada (patrimonial), en las que el socio –empleado, es evidentemente, trabajador, y, sociedades de responsabilidad ilimitada (personales), en las que el trabajo se realiza, en la mayoría de las ocasiones, por cuenta propia”. Entonces, el socio de una compañía limitada sí podría ser, a la vez, trabajador de ella. Corresponde ahora analizar si el trabajo del actor fue o no con relación de dependencia. La parte demandada ha alegado que el actor ha prestado servicios de carácter profesional, pero no ha señalado concretamente de qué tipo de servicios profesionales se trató ni ha probado que el actor ostente algún título profesional vinculado con la actividad agrícola. Las facturas que ha exhibido el demandado ciertamente hablan de servicios profesionales o de honorarios profesionales, pero los servicios profesionales implican una relación de trabajo independiente, en la que se cobra por cada servicio prestado, generalmente utilizando las instalaciones y herramientas del profesional, pudiendo cada servicio tener un costo diferente, en definitiva, alguien que ofrece sus servicios al público que los necesite, pero en la especie más bien la secuencia de las facturas reflejan una relación continua, por eso hay facturas de julio a noviembre del 2006, mes a mes, y, sobre todo, con un valor fijo de seiscientos dólares mensuales, con servicios prestados en las instalaciones del empleador, lo que lleva a pensar que las facturas se utilizaron para lo que la doctrina española y argentina llama “huir del Derecho del Trabajo”, es decir, para encubrir una relación laboral, en cuyo caso debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Existe también prueba testimonial Alexandra Maricela Sánchez dice que el actor trabajaba en la Hacienda El Chaupi, y sobre todo en las repreguntas tercera y cuarta explica que Leonardo Barriga ordenaba a la gente y si era posible trabajaba con la gente de la hacienda mismo. Dice que él dirigía a la gente, ordenaba y también hacía con la misma gente, por ejemplo, las labores del ordeño, labores de a veces de ir a ver a la gente que está trabajando, o ayudarle en lo que esta haciendo. La testigo Elizabeth Constante Tubón a la cuarta repregunta dice que el actor les sabía hacer el ordeño mecánico, les hacía que hagan la limpieza. Germánico Amores dice que el actor era la persona que se encargaba de mandar, mandaba a la gente y tenía diversos papeles, no uno exactamente, porque incluso les ayudaba a trabajar con azadón, y el trabajo con azadón al que incluso se ha dedicado el actor, no se ve que encuadre precisamente en una prestación de servicios profesionales. Los testigos presentados por la parte demandada no se los estima imparciales, pues Daniel Fabricio Barriga es gerente de producción de El Chaupi, Marianita Calvache trabaja para la hacienda y Sonia Susana Barriga es la presidenta de la compañía. Pero incluso con esto, el testigo Fabricio Barriga a la primera repregunta dice que el actor empezó a residir en la casa de la Hacienda por su propia voluntad, desde luego, no cree que nadie le pidió eso, dice, pero reconoce que la afirmación de que el actor madrugaba a trabajar, algunas veces, según el testigo, es verdad, con lo cual, en el peor de los casos, habría dado lugar a una relación de trabajo tácita, tolerada y conocida por el empleador o sus representantes. En la confesión judicial de José Barriga, a la primera pregunta, de si Leonardo Barriga trabajaba en la Hacienda El Chaupi, no exactamente que la niega, sino que dice que no le consta. Por todo lo expuesto, se concluye que hubo relación laboral entre La Sociedad El Chaupi Cía. Ltda.. y Leonardo Barriga Lalama. TERCERO: TIEMPO DE SERVICIOS Y REMUNERACIÓN.- A falta de mejor prueba sobre tiempo de servicios, se acoge el juramento deferido del actor, según el cual se tendrá como tiempo de servicios desde el veintiséis de agosto del dos mil seis hasta el catorce de enero del dos mil siete. En cuanto a remuneración percibida, según las facturas mencionadas, ha sido de seiscientos dólares EUA mensuales. CUARTO: RUBROS A PAGARSE.- Establecido el vínculo laboral, correspondía a la parte demandada justificar que ha cumplido con las obligaciones que dimanan del contrato individual de trabajo y con relación a lo que es materia de la demanda, según surge del texto del primer numeral del artículo 42 del Código del Trabajo y del artículo 1715 del Código Civil. Por lo tanto, por no haber prueba de su cumplimiento, es procedente el reclamo de lo siguiente: A) Los sueldos de diciembre del dos mil seis y de los días trabajados en enero del dos mil siete, con el triple de recargo que señala el artículo 94 del Código del Trabajo, por haber sido menester acción judicial para su cobro; B) La parte proporcional al tiempo trabajado de las remuneraciones adicionales decimotercera remuneración y decimocuarta remuneración, así como de las vacaciones no gozadas, según los artículos 69 y 71, 111 y 113 del Código del Trabajo, respectivamente; C) En lo mencionado en los dos literales precedentes, se incluirá el interés legal que señala el artículo 614 del Código del Trabajo, que se calculará desde que debieron cumplirse tales obligaciones hasta la fecha de su efectiva solución; y D) Sobre las costas procesales debe indicarse lo siguiente: La doctrina distingue entre los sistemas subjetivos o de albedrío judicial, cuyo fundamento para la condena o no es la existencia de temeridad o mala fe en los litigantes, y el sistema objetivo, llamado también sistema automático o teoría del vencimiento puro, que funda la condena en la sola derrota procesal. En materia laboral, cuando los conflictos individuales de trabajo se tramitaban en juicio verbal sumario, en materia de costas procesales regía el sistema subjetivo, con base al artículo 283 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el procedimiento oral, existe en materia laboral una norma propia sobre la condena en costas, que consta en el segundo inciso del artículo 588 del Código del Trabajo, norma que ha adoptado, en cambio, la teoría del vencimiento puro, es decir, que la condena en costas viene dada por la sola derrota, total o parcial, independientemente de la temeridad o la mala fe de los litigantes, mientras que esto último sirve, en cambio, para determinar la imposición o no de una multa, a cualquiera de las partes que hubiere litigado con temeridad o mala fe. Por lo tanto, es procedente el reclamo de costas procesales. QUINTO: RUBROS QUE NO PROCEDEN.- Por el contrario, no es procedente el reclamo de lo siguiente: A) El pago de las horas suplementarias y extraordinarias, porque no hay datos que permitan su cuantificación, pero, sobre todo, porque el actor ha desempeñado funciones de confianza, pues eso es, por ejemplo controlar a la gente a nombre del empleador, según el artículo 58 del Código del Trabajo; y B) Los componentes salariales en proceso de incorporación a la remuneración unificada, pues sólo estuvieron vigentes hasta diciembre del dos mil cuatro, según el artículo 131 del Código del Trabajo. SEXTO: LIQUIDACIÓN.- Se procede a determinar lo que debe pagar la parte demandada, con base a las siguientes operaciones: ...

Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta parcialmente la demanda y se dispone que ... Cía. Ltda., representada por ... y él personalmente por su responsabilidad solidaria, paguen a ... la cantidad de tres mil novecientos cincuenta y tres dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con sesenta y un centavos, más los intereses que serán calculados una vez que se ejecutoríe la sentencia, conforme a los considerandos cuarto y sexto, rechazándose lo demás, según el considerando quinto. Con costas y tasas judiciales a cargo de la compañía demandada y de José Gabriel Barriga Lalama, según los artículos 588, segundo inciso, y 620 del Código del Trabajo. En doscientos dólares EUA se regulan los honorarios del defensor del actor, de los que se descontará el cinco por ciento de Ley para el Colegio de Abogados de Tungurahua.- Léase y notifíquese.

LA INTERPRETACION DEL CONTRATO COLECTIVO (S)

JUZGADO PRIMERO DEL TRABAJO DE TUNGURAHUA.
Ambato, miércoles once de abril 2007.- Las 16H09.

VISTOS.- El doctor ... y la Abogada ... , en calidad de Procuradores Judiciales de ... , comparecen y proponen demanda laboral en contra del Estado Ecuatoriano, representado por la Procuraduría General del Estado; del Ministerio de Salud Pública, representado por la doctora Caroline Chang, en su calidad de Ministra; de la Dirección Provincial de Salud de Tungurahua, representada por su Director Encargado doctor ... ; y del Hospital Provincial Docente de Ambato representado por su Director Encargado doctor ... . Dicen los comparecientes que su mandante ha ingresado a prestar sus servicios lícitos y personales como Auxiliar de Enfermería desde el primero de mayo de mil novecientos noventa y tres en el Hospital Provincial Docente Ambato, con un horario rotativo desde enero del dos mil cuatro, de las siguiente manera: seis horas diurnas con dos días de descanso obligatorio cada cinco días y doce horas nocturnas pasando dos noches, de conformidad con lo que estipula la cláusula vigésima séptima del Octavo y Noveno Contrato Colectivo de Trabajo, señalando que en varios días de la semana conforme al horario rotativo que le asignaban, realizaba trabajos en fines de semana, sea estos sábados y/o domingos y días festivos como jornada diurna e incluso veladas, desde las veinte horas a ocho horas del siguiente día. Más sucede que su mandante desde el primero de enero del dos mil cuatro hasta la fecha no ha percibido el pago de las horas extraordinarias y jornadas nocturnas por el trabajo que ha realizado y más rubros que contempla la Ley. Que con estos antecedentes solicitan que los demandados solidarios en sentencia sean condenados al pago de las horas extraordinarias, a razón de doce horas por cada fin de semana, sea este sábado o domingo, y doce horas por días festivos desde el primero de enero del dos mil cinco hasta la fecha, de conformidad con lo que dispone el artículo 55 de la codificación del Código del Trabajo, en armonía con lo que dispone el Reglamento Sustitutivo para el pago de horas suplementarias y extraordinarias para funcionarios y servidores de las instituciones, entidades, organismos y empresas del Estado y la cláusula vigésima séptima del noveno contrato colectivo de trabajo celebrado entre el Ministerio de Salud Pública y la OSUNTRAMSA; el pago de las jornadas nocturnas con el recargo del 25% por el trabajo realizado en las veladas desde el primero de enero del dos mil cuatro hasta la fecha; el pago de las prendas de protección desde el primero de enero del dos mil cuatro hasta la fecha; el valor que corresponde por subsidio de transporte, el valor del subsidio de antigüedad; el valor que corresponde por bonificación por responsabilidad, intereses, costas y honorarios. Admitida a trámite la demanda y citados los demandados, en la audiencia preliminar han contestado la demanda, la Abogada Rosa María Ortega, autorizada por el Director Regional No 4 de la Procuraduría General del Estado, ha deducido la excepción de negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda, y subsidiariamente ha alegado falta de competencia del juez en razón de la materia porque los jueces de trabajo, dice, tiene competencia para conocer y resolver conflictos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, y que siendo el Hospital Provincial Docente Ambato una dependencia de la Función Ejecutiva y, por lo tanto, institución del Estado y parte del sector público, está sometido al régimen jurídico que ordena la Carta Magna respecto de las relaciones con sus servidores; que las labores de enfermería de ninguna manera podrían considerarse actividades propias de un obrero, y al ser la actora funcionaria pública, su actividad estaba sujeta al derecho administrativo; así como también alega falta de derecho de la actora, quien en el texto de la demanda reconoce que ha ingresado a prestar servicios como auxiliar de enfermería, por lo que el trabajo en diferentes horas del día o de la noche es propio de dicha actividad. El Dr. Fernando Galarza, procurador judicial de la señora Ministra de Salud, de la señora Directora Provincial de Salud de Tungurahua y del señor Director del Hospital Docente Ambato, ha alegado falta de derecho de la actora, pues nunca fue trabajadora de planta central del Ministerio de Salud, sino que su relación la mantuvo con el Hospital Provincial Docente Ambato; improcedencia de la demanda, pues no es verdad que el Ministerio de Salud Pública ni el Hospital Provincial Docente de Ambato adeuden valor alguno a la actora; ilegitimidad de personería de los demandados, pues ni el Ministerio de Salud Pública, ni la Dirección Provincial de Salud de Tungurahua ni el Hospital de Ambato tienen personería jurídica ni son representantes judiciales del Estado; falta de legítimos contradictores, pues atenta la desconcentración de funciones administrativas y económicas, las áreas de salud, direcciones provinciales, hospitales, tienen autonomía administrativa y económica y no depende de la planta central del Ministerio de Salud Pública; nulidad del juicio por violaciones de trámite, pues el principal y único demandado debía ser el Procurador General del Estado; prescripción de la acción, pues ha transcurrido con exceso el tiempo que tenía para presentar cualquier reclamo, esto es, ha transcurrido más de tres años hasta la citación con la demanda; caducidad de la acción, pues la actora durante más de tres años no ha ejercitado su derecho que demuestre su inconformidad con el trámite que llevó a cabo en el Hospital Provincial Docente de Ambato, derecho que a la presente resulta caduco y no le permite reclamo alguno; que con la homologación de sueldos para los empleados del sector público desaparecen algunos rubros que la actora equivocadamente reclama, pues el sueldo unificado contiene todo lo que reclama por adicionales; que el pago de veladas y horas extras durante la jornada y horas de trabajo que les corresponde en forma mensual no hay derecho porque es parte de la jornada de trabajo, inclusive acordado en el contrato colectivo de trabajo; y falta de competencia del juez de trabajo en razón de la materia, pues el juez de trabajo tiene competencia en relación a juicios individuales de trabajo. Que consecuentemente con las excepciones formuladas, niega simple y llanamente los fundamentos de hecho y derecho de la demanda, por lo que solicita que sea rechazada en sentencia. Así trabada la litis, sin que haya sido posible conciliación alguna, se han realizado las audiencias correspondientes, por lo que la causa se encuentra en estado de resolver, y para hacerlo se considera: PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.- Se han observado las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y se ha tramitado la causa en juicio oral, cumpliendo el procedimiento establecido en el artículo 575 del Código de Trabajo, por lo que el proceso es válido. El doctor Fernando Galarza por sus mandantes ha alegado que hay ilegitimidad de personería y nulidad del juicio, toda vez que ni el Ministerio de Salud Pública, ni la Dirección Provincial de Salud de Tungurahua ni el Hospital de Ambato tienen personería jurídica ni son representantes judiciales del Estado, que el único representante judicial es el señor Procurador General del Estado, y que además el principal y único demandado debía ser el Procurador y no lo es en esta demanda, se considera demandado principal al Ministerio de Salud Pública, institución sin personería jurídica. A este respecto, debe indicarse que no es verdad, según el texto de la demanda, que se dirija la demanda como principal demandado al Ministerio de Salud, pues al contrario, consta como primer demandado el Estado Ecuatoriano, en la persona del señor Procurador General del Estado, encargado justamente, entre otras funciones, de representar a los entes del Estado sin personería jurídica, por lo que no hay tal ilegitimidad de personería. Los mismos demandados han alegado insistentemente que en el Ministerio de Salud rige un proceso de desconcentración, por lo que dependencias como direcciones provinciales de salud y hospitales del Ministerio de Salud tienen, dicen, autonomía administrativa y financiera, razón por la cual debía contarse también con el Ministerio de Salud Pública, que es la dependencia del Estado que regenta los hospitales, con la Dirección Provincial de Salud de Tungurahua que es el superior jerárquico del Hospital y con el Hospital Provincial Docente Ambato, para que se encarguen de la solución de haberes, que es parte precisamente del manejo económico, en uso de esa invocada autonomía, en caso de sentencia condenatoria, ya que ciertamente existe desconcentración de la administración y gestión del personal del Ministerio de Salud, según el Acuerdo Ministerial 1726 publicado en el Registro Oficial 310 del tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Incluso a la celebración del octavo y del noveno contrato colectivo de trabajo ha comparecido el señor Ministro de Salud, sin el Procurador General del Estado, a contraer obligaciones (El Ministerio de Salud Pública pagará ..., dice en varias cláusulas), por manera que es menester que el Ministerio responda por las obligaciones contraídas, en lo que haya lugar, desde luego. Incluso la última parte del primer inciso del artículo 176 de la Constitución Política de República, refiriéndose a los ministros de Estado, dice que “serán responsables por los actos y contratos que realicen en el ejercicio de esa representación”. Aún el supuesto de que sólo hubiese sido necesario demandar al Procurador General del Estado, el efecto procesal, en general, en cualquier caso, de incluir demandados que no debieron serlo, es que respecto de éstos se rechace la demanda, pero, de ninguna manera, la nulidad procesal. Finalmente en el tema de la alegación de ilegitimidad de personería, se debe tener en cuenta que en materia laboral hay normas específicas, concretamente el artículo treinta y seis del Código del Trabajo que convierte en representantes del empleador a personas que ejercen funciones de dirección o administración, como es el caso de un Ministro de Estado, de un director provincial de salud o de un director de hospital, argumento este que se lo menciona sólo a mayor abundamiento. Respecto de la alegación del doctor Fernando Galarza, en las calidades en que comparece, de que hay incompetencia del suscrito en razón de la materia, debe decirse que el conflicto entre la actora y los demandados, es un conflicto individual de trabajo, tanto por el elemento subjetivo, pues tenemos un solo actor en esta causa, cuanto por la naturaleza de las pretensiones, ya que se reclaman beneficios individuales que, se dice, no han sido satisfechos a la actora, sin que se trate en ningún momento de un reclamo a nombre de toda la colectividad de trabajadores, para siquiera pensar que corresponda el asunto conocer a otra autoridad, por lo que el suscrito es competente para conocerlo, según el artículo 568 del Código del Trabajo, que asigna competencia privativa a los jueces del trabajo para conocer y resolver los conflictos provenientes de relaciones de trabajo, ya que este tipo de conflictos individuales no se hallan sometidos a la decisión de otra autoridad, tanto más que el artículo 242 del mismo Código, si bien dice que “las asociaciones partes de un contrato colectivo podrán ejercitar, en su nombre propio, las acciones provenientes del contrato (colectivo), esto no impide, dice el mismo artículo, que “el trabajador pueda ejercer las acciones personales que le competan”. No hay, por todo lo dicho, ninguna nulidad procesal. La alegación de incompetencia del Director de la Procuraduría General del Estado se analizará en el siguiente considerando, toda vez que hace relación a la existencia de relación laboral. SEGUNDO: RELACIÓN LABORAL.- Si bien la Procuraduría General del Estado, la Ministra de Salud y la Directora Provincial de Salud de Tungurahua en la audiencia preliminar manifestaron que no admiten la existencia de la relación laboral, sí lo admitió el representante del Hospital demandado, y este hecho prácticamente no admite ninguna discusión, ya que ciertamente la relación laboral ha existido, según se desprende de varias piezas procesales, empezando por los contratos colectivos, en cuyas cláusulas segunda se indica que el contrato colectivo de trabajo, instrumento propio del Derecho Laboral, ampara a los trabajadores que laboran bajo la dependencia del Ministerio de Salud Pública que se hallen comprendidos, entre otras, en la denominación de auxiliar de enfermería, que es el caso de la actora. La existencia de la relación laboral se ratifica con la exhibición de roles de pago e informe pericial, en los cuales consta la actora dentro del personal amparado por el contrato colectivo, y así lo ratifica la confesión ficta del doctor Enrique Lana, Director del Hospital Provincial Docente Ambato. El texto del segundo inciso del artículo diez del Código del Trabajo permite hacer la distinción entre empleados y obreros, tomando como elemento de distinción la realización de trabajo predominantemente intelectual o predominantemente material, siendo que en el caso de las auxiliares de enfermería, que no es el mismo caso que el de las enfermeras, su trabajo es predominantemente material, por lo cual caen las auxiliares más bien en el campo de las obreras antes que de las empleadas, considerando que habla la norma de “en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público”, para considerar a una persona como obrera. Siendo así, el segundo inciso del numeral nueve del artículo 35 de la Constitución Política de la República, parte final, justamente dice que las instituciones públicas regirán sus relaciones, en tratándose de obreros, por el derecho del trabajo. En virtud de lo expuesto, no hay incompetencia en razón de la materia, que ha alegado el señor Director Regional No 4 de la Procuraduría General del Estado. TERCERO: TIEMPO DE SERVICIOS Y REMUNERACIÓN.- Según copia del contrato de trabajo de fojas 113, la relación laboral ha empezado el primero de mayo de mil novecientos noventa y tres y continúa, y como remuneración percibida, la que consta en el Informe pericial (fojas 121 a 123), que al final ha sido de $ 393,62 EUA. La prescripción de la acción de tres años en materia laboral empieza a correr desde la terminación de la relación laboral, hecho que no ha ocurrido, por lo que la excepción de prescripción es improcedente, como improcedente es la alegación de caducidad, que no es aplicable en el ordenamiento laboral. CUARTO: ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES.- Establecido el vínculo laboral, tiempo de servicios y remuneración percibida, es menester ahora analizar la procedencia o no de cada uno de los rubros que se reclaman en la demanda, y al efecto tenemos lo siguiente: A) Respecto al pago de horas extraordinarias por trabajo en sábados, domingos o días festivos que ha trabajado la actora desde enero del dos mil cinco, y el pago de jornadas nocturnas con el recargo del 25% por el trabajo realizado desde enero del dos mil cuatro, tenemos que el informe pericial refleja el pago de valores por estos conceptos, lo que significa que el derecho no está en discusión, por haberlo reconocido el mismo empleador, sino únicamente su cuantía, porque pese a que desde junio del dos mil cuatro se ha pagado la remuneración unificada, se han calculado las horas extraordinarias y el recargo por trabajo nocturno sin tomar como base la remuneración unificada. Tampoco existe discusión sobre el hecho de que la actora tiene derecho a percibir las diferencias de estos rubros, y se afirma tal cosa por cuanto en la audiencia definitiva la parte demandada ha presentado una liquidación denominada “Resumen de tablas de cálculos por meses de veladas, horas suplementarias, horas feriado, sábados y domingos de enero de 2005 a diciembre de 2006”, estableciéndose por parte del empleador en esa liquidación o tabla por estos dos años un líquido a pagar de $ 2.956,92, de los cuales incluso ya ha pagado $ 1.920,11, por lo que en este fallo corresponde disponer el pago de la diferencia no pagada de esos dos años que suma $ 1.036,81, y además liquidarse las diferencias de veladas, con base a la remuneración unificada, de junio hasta diciembre del dos mil cuatro, y de enero y febrero del dos mil siete, que no constan en esa tabla o liquidación; B) Respecto al pago de las prendas de protección no proporcionadas, no se ha establecido claramente qué tipo de prendas protección en concreto son las necesarias para el caso de la actora, y además, tanto en la exhibición de roles de pago, cuanto en el informe pericial, consta que existen recibos de entrega recepción de mandiles, mascarillas impermeables, antifaces, gorros, blusas, ternos para operaciones, limpiones, botas, túnicas, entre otros, que si bien no se ha justificado haberse entregado específicamente a la actora, debe prudencialmente entenderse que se ha entregado a cada departamento para que lo use el personal, entre ellos la actora, a medida de las necesidades, por lo que no procede este reclamo. Ejecutoriada la sentencia, envíese atento oficio al señor Director Regional del Trabajo de Ambato, para los fines establecidos en el artículo 435 del Código del Trabajo; C) Respecto a valores por concepto de subsidio de transporte, subsidio de antigüedad y bonificación por responsabilidad desde enero del dos mil cuatro, se ha alegado por parte de los señores (as) Ministra de Salud, Directora Provincial de Salud de Tungurahua y Director del Hospital Provincial Docente Ambato en la contestación a la demanda, que “con la homologación de los sueldos para los empleados del sector público los rubros que la actora equivocadamente reclama se encuentran pagados, pues el sueldo unificado contiene todo los rubros que como adicionales reclama”. Hasta mayo del dos mil cuatro constan pagados estos beneficios Desde junio del dos mil cuatro dejan de pagarse estos beneficios como rubros independientes, porque justamente se hallan incluidos en la remuneración unificada, que es fruto de sumar los diversos componentes de la remuneración que percibía la actora hasta mayo. Siendo así, la alegación de los demandados, sin más, debería aceptarse. Ocurre, no obstante, que el panorama queda poco claro cuando en enero del dos mil cinco, siete meses después de que se empezó a aplicar en las dependencias del Ministerio de Salud la remuneración unificada, se ha suscrito el noveno contrato colectivo de trabajo, compareciendo, por una parte el señor doctor Teófilo Lama Pico, Ministro de Salud Pública, y, por otra, la Organización Sindical Única Nacional de Trabajadores del Ministerio de Salud “OSUNTRAMSA”, en cuyas cláusulas séptima, octava y decimoséptima consta nuevamente la referencia al subsidio de antigüedad, a la bonificación por responsabilidad y al subsidio de transporte. Estamos, pues, frente a un problema de interpretación del noveno contrato colectivo: o entendemos que pese a la unificación salarial se pretendió nuevamente establecer estos tres beneficios, o entendemos que se trató de un claro defecto de redacción, en cuyo caso debemos averiguar la verdadera intención de los contratantes, antes que estar a lo literal de las palabras, según mandan las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil, concretamente su artículo 1576. Descartamos la posibilidad de que se haya pretendido crear, “revivir” diríamos, estos beneficios, pues habría una duplicación de beneficios si tenemos presente que entraron a formar parte de la remuneración unificada, y como sea , ésta ya contiene a aquellos. La cláusula octava es bastante gráfica en torno a demostrar que no se trató de crear un nuevo beneficio, cuando refiriéndose a la bonificación por responsabilidad, no habla de que se crea este beneficio, sino que dice que “el Ministerio de Salud Pública continuará pagando mensualmente a los trabajadores amparados por el presente contrato colectivo de trabajo el equivalente al 50% del salario básico de cada trabajador por concepto de bonificación por responsabilidad”. Si la cláusula habla de que se continuará pagando, debe entenderse que se refiere al mismo beneficio denominado “bonificación por responsabilidad” que constaba en el octavo contrato colectivo, del cual se ha copiado la cláusula casi de manera textual, sin reparar que desde junio del dos mil cuatro ya no se lo venía pagando y mal puede, entonces, hablarse de que se continuará pagando algo que ya no se pagaba. La cláusula denominada “subsidio de antigüedad” sirve aún más para determinar que la intención no fue crear o “revivir” los rubros que ya constan en la remuneración unificada, pues dice la cláusula que el tope (techo) de este subsidio puede llegar a ser de dos salarios básicos mensuales, con lo cual con una remuneración unificada promedio de entre trescientos a cuatrocientos dólares mensuales, estaríamos hablando de un subsidio de antigüedad que podría llegar a oscilar mensualmente entre seiscientos a ochocientos dólares, y una bonificación por responsabilidad que mensualmente oscilaría entre ciento cincuenta a doscientos dólares, pues para aumentar el panorama de imprecisiones, en la disposición general del contrato colectivo se ha hecho constar que “en todo el texto contractual donde conste sueldo básico, sueldo mensual o salario unificado se entenderá como remuneración unificada”. Cantidades en los montos señalados desbordan cualquier proporción, por manera que no pudo haber sido esa la verdadera intención de los contratantes, tanto más que en el sector público existen límites precisos de crecimiento de las remuneraciones, y hasta prohibición de crear asignaciones complementarias, compensaciones salariales, en general cualquier tipo de erogación adicional, así como prohibición de restablecer o crear rubros o conceptos que impliquen beneficios de carácter económico en materia de gastos de personal de cualquier naturaleza (Décima disposición general y tercera disposición transitoria de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de Remuneraciones del Sector Público), y por eso la misma disposición general del noveno contrato colectivo dice que el contrato prevalecerá sobre cualquier otra norma, pero “guardando concordancia con la Constitución Política del Ecuador, Convenios de la OIT, Código del Trabajo y más leyes pertinentes”. En materia de interpretación de los contratos, el artículo 1580 del Código Civil dice que “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, y para tratar de encontrar la verdadera intención de los contratantes, hay que considerar dentro del conjunto del contrato, la cláusula quincuagésima cuarta, de la que se desprende cuánto es lo que verdaderamente se quería aumentar en total, a la remuneración unificada, pues ya no habían ninguno de los otros beneficios, cuando se dice que “el Ministerio de Salud Pública hará constar en el presupuesto para el año 2005, treinta dólares mensuales para cada trabajador; y, más cuarenta dólares mensuales para cada trabajador, para el año 2006”, ya que aumentando el continente (remuneración unificada), aumenta el contenido (subsidio de antigüedad, bonificación por responsabilidad y subsidio de transporte), como en efecto, en la cláusula quinta se ha pactado aumentos a la remuneración mensual unificada, de treinta dólares mensuales a partir de enero del dos mil cinco, mes de suscripción del noveno contrato colectivo, y cuarenta dólares mensuales a partir de enero del dos mil seis, y así se ha pagado, según reflejan los roles exhibidos y el informe pericial, pagos que se acreditan en una cuenta bancaria. Por todo lo expuesto, se acepta la excepción de que en la remuneración unificada constan incluidos el subsidio de antigüedad, la bonificación por responsabilidad y subsidio de transporte, es decir, que se han extinguido estas obligaciones por solución o pago efectivo. QUINTO: LIQUIDACIÓN.- Se procede a determinar lo que debe pagar la parte demandada, sobre la base de las siguientes operaciones: ...

Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se acepta parcialmente la demanda y se dispone que el Estado Ecuatoriano, a través del Ministerio de Salud Pública y sus dependencias Dirección Provincial de Salud de Tungurahua y Hospital Provincial Docente Ambato, paguen a ... la cantidad de un mil doscientos quince dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cuarenta y dos centavos, conforme a los considerandos cuarto y quinto, sin intereses porque los rubros que se dispone pagar no los generan, según el artículo 614 del Código del Trabajo, y sin costas, por ser demandado el Estado, según el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil. Se impone a la doctora ... la multa de un salario mínimo vital, según el artículo 597 del Código del Trabajo, por no haber ordenado que se confieran las copias del instructivo de aplicación de la cláusula vigésima séptima del IX contrato colectivo de trabajo ni haber dado ningún tipo de respuesta al oficio enviado con esta finalidad. Envíese atento oficio a la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo, Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público y a la Contraloría General del Estado, adjuntando copias del noveno contrato colectivo celebrado entre el Ministerio de Salud Pública y la OSUNTRAMSA, a fin de que determinen si ha lugar a aplicar la duodécima disposición general y la séptima disposición transitoria de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de Remuneraciones del Sector Público.- Léase, notifíquese y consúltese a la Corte Superior.