LA HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO Y EL CONCEPTO DE DEPENDENCIA LABORAL (A)

1. EL CONCEPTO DE HUIDA.

La Revolución Industrial dio origen a un grupo de personas que hicieron de la prestación de sus servicios personales a cambio de remuneración, la única forma de encontrar el medio para su subsistencia. Estas relaciones inicialmente se regían por normas civiles, concretamente por el contrato de arrendamiento de servicios. No obstante, vista la insuficiencia de las normas civiles, primero de manera tímida, tocando más bien cuestiones sobre higiene o sobre seguridad, y luego ya tratando temas como la jornada, la remuneración y los descansos, surgió desde finales del siglo XIX e incluso comienzos del XX, lo que habría de llamarse el Moderno Derecho del Trabajo o Derecho Laboral, como conjunto de normas tendientes a proteger al trabajador asalariado o con relación de dependencia.
Sobre el origen del Derecho Laboral, las opiniones oscilan entre quienes ven en su nacimiento una forma de mantener el adecuado equilibrio en las relaciones entre trabajadores y empleadores, hasta sus detractores, quienes ven en él un conjunto de graciosas concesiones, que sólo sirven para seguir manteniendo un sistema de explotación.
En cualquiera de los casos, lo cierto es que los empleadores han tratado de estar lo menos posible sometidos a las normas de carácter laboral, o, mejor aún, salir de ellas, estableciendo otro régimen contractual para las relaciones con quienes prestan servicios a sus órdenes.
Lo primero, el que los empleadores estén sometidos al Derecho Laboral, pero en la menor medida posible o con reglas menos rígidas, constituye el fenómeno conocido como flexibilización laboral, dentro de la cual, en el caso de nuestro país, caen una serie de reformas introducidas en el propio Código del Trabajo o la creación en ley aparte de figuras contractuales no previstas en el Código. Valga mencionar como ejemplos el contrato eventual, el contrato de trabajo de maquila, la contratación laboral a tiempo parcial o, últimamente, el contrato de trabajo por horas o la contratación de personal a través de intermediarios, comúnmente llamadas tercerizadoras, y también reformas en el campo del derecho laboral colectivo, como aquella de aumentar el número mínimo necesario para conformar una asociación de trabajadores de quince a treinta. La nota característica de estas formas más flexibles es que sigue, de todos modos, el empleador, dentro del Derecho Laboral, aunque, redundando, con normas más flexibles.
Lo otro, el salir del régimen del Derecho Laboral, recurriendo a figuras contractuales, sean civiles y hasta mercantiles, con forma legal, pero con un fondo generalmente fraudulento, es lo que la doctrina española y argentina llama “La Huida del Derecho del Trabajo”, es decir, llama así al intento de los empleadores de salir del Derecho del Trabajo, de quedar fuera de sus normas, yendo más allá de la sola flexibilidad, con base al uso de figuras contractuales no laborales, que tienden a encubrir un contrato individual de trabajo.
Esta intención de huir de ciertos campos del Derecho para caer en otros, no ocurre únicamente con el Derecho Laboral. Así, se habla también de la huida del derecho administrativo hacia el derecho privado, debido a los procesos de privatización y de reducción del tamaño del Estado, con la diferencia de que en esta huida no es el uso de medios fraudulentos su principal característica.

2. FORMAS DE HUIR DEL DERECHO DEL TRABAJO

Sólo como ejemplo, mencionemos algunas de las figuras civiles o mercantiles a las que se ha recurrido, tratando de “huir del Derecho del Trabajo”:
A) La comisión mercantil: Según el artículo 374 del Código de Comercio, “comisionista es el que ejerce actos de comercio, en su propio nombre, por cuenta de un comitente”. Entonces, el comisionista mercantil es un comerciante que negocia a nombre propio, en forma independiente del comitente, tiene su matrícula de comercio, tiene su RUC, tiene sus facturas, es, según el Código de Comercio, un mandatario mercantil. El comisionista laboral, por así llamarlo, obviamente está sujeto a la dependencia del empleador, no negocia a nombre propio, sino a nombre del empleador, se trata de un trabajador que recaba los pedidos y los traslada a su empleador; el comprador paga directamente al proveedor, no al comisionista laboral, que en realidad se llama trabajador en participación, según el artículo 13 del Código del Trabajo, lo que ocurre es que esa remuneración en participación se ha dado en llamarla “comisión” y de ahí el nombre de “comisionista” y la intención de incluirlo en el régimen del derecho común.
B) La subdistribución.- En estos casos el empleador ha ido más allá y ha hecho que el trabajador obtenga su propio RUC, que tenga una cuenta corriente, que arriende un local, que contrate trabajadores a su nombre, etcétera, aunque se entiende que con recursos del empleador, con lo cual busca dar al trabajador la forma más bien de empresario, pese a que en la realidad este supuesto subdistribuidor está sujeto al control y directrices laborales del empleador, que trata de aparecer como simple proveedor de producto. En este caso, además, la “huida” es doble: por un lado se pretende que no aparezca la relación laboral que subyace entre el subdistribuidor y el empleador; y la segunda, que los trabajadores que contrate el subdistribuidor por orden del distribuidor, aparezcan como trabajadores de aquél y no del verdadero empleador.
C) La prestación de servicios profesionales: Esta es una de las figura más utilizada para huir del Derecho del Trabajo, sobre todo cuando se trata de trabajadores con formación académica superior, que ejercen una profesión liberal. A estas personas, pese a que trabajen con relación de dependencia, suelen los empleadores vincularles con un supuesto contrato civil, al amparo de las normas del arrendamiento de servicios, les piden facturas, les retienen el 8% del impuesto a la renta, entre otras características. Más aún, una de las Salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema, ha mantenido el criterio de que quienes ejercen una profesión liberal ciertamente no podrían estar vinculados con un contrato individual de trabajo, dado que no sería factible aplicar a ellos la “dependencia” a la que se refiere el artículo ocho del Código del Trabajo, lo que terminaría dando la razón a los empleadores que recurren a esta modalidad de contratación para huir del Derecho del Trabajo, la que, por ende, dejaría de ser fraudulenta.
También para “huir” se ha recurrido a figuras como la franquicia, la compraventa de producto terminado, la subdistribución, que los trabajadores se organicen como persona jurídica con quien el empleador contrata, al mandato, entre otras.

3. EL CONCEPTO DE DEPENDENCIA LABORAL

A propósito del contrato de servicios profesionales como forma de “huir”, es necesario recordar que las normas del Derecho del Trabajo amparan a los trabajadores dependientes únicamente, pero no debe descuidarse el detalle de que los profesionales con título superior, pueden trabajar, sea ofreciendo sus servicios independientemente, a través de una paga llamada honorarios, como un médico o un odontólogo que atiende en su consultorio, un abogado litigante que atiende en su oficina particular a cualquier cliente que busca sus servicios, o bien pueden trabajar dependiendo de un empleador, sujetos una remuneración, con un horario, con control administrativo y disciplinario. El problema radica en que en a este segundo caso, se trata de aparentar como si fuera el primero.
La Primera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, en fallos de triple reiteración que datan de 1998, ha llegado a sostener que “no existe vínculo jurídico laboral sino civil entre un profesional llámese médico, abogado, ingeniero, etcétera; y la persona natural o jurídica que contrata sus servicios, pues para que esta nazca, es necesario, no sólo la prestación de servicios lícitos y personales, y remuneración, sino esencialmente, la dependencia, guía o subordinación que patentiza y singulariza al contrato de trabajo, diferenciándolo de vinculaciones jurídicas que pertenecen a las esfera del derecho común sin elemento de dependencia. Que el profesional liberal al cumplir sus deberes de tal no se encuentra subordinado a su cliente y por consiguiente no puede recibir instrucciones de él. Sería insólito, dice la Sala, que un paciente instruya al médico sobre cómo debe curar una dolencia” (1).
Vistas así las cosas, podríamos decir, en términos sencillos, que una persona que tenga formación académica superior no tiene la opción de trabajar con un contrato de trabajo, con dependencia, sino que siempre ha de ser con base a un contrato de servicios profesionales, aunque esté sujeto a horario y a control del empleador, con lo cual el empleador habría logrado salir y sin esfuerzo, del Derecho del Trabajo, y volver al arrendamiento de servicios. Evidentemente las cosas no son así, pues un profesional médico, abogado, ingeniero civil, biólogo marino, etcétera, sí puede celebrar contratos individuales de trabajo como trabajador. Veamos donde está lo medular de este problema.
Se afirma que el empleador mal podría dar instrucciones a un profesional, porque su formación (del empleador) en administración de empresas, en recursos humanos, en economía o similares, no le permite saber (normalmente) de medicina, de derecho o de biología, tanto así que precisamente a eso obedece el haber contratado al profesional, y mal puede instruir en esos campos a su trabajador, y si no puede dar este tipo de instrucciones, de cómo curar, como litigar, como construir, no hay subordinación o dependencia, siendo que el artículo ocho del Código del Trabajo dice que para que haya contrato individual de trabajo se requiere la presencia conjunta de cuatro elementos: convenio, prestación de servicios lícitos y personales, dependencia y remuneración, y que de faltar cualquiera de estos requisitos, simplemente no hay contrato de trabajo.
En los contratos de servicios profesionales simulados hay convenio, hay prestación de servicios lícitos y personales, hay remuneración, aunque se la llama “honorarios”, y se pretende que no hay dependencia, a sabiendas que es el elemento clave del asunto, que, como dicen los autores, es “la llave maestra” para entrar al contrato de trabajo.
La explicación está en que, según la doctrina Laboral, la palabra “dependencia”, para fines de clarificar el asunto, tiene al menos tres acepciones o significados.
En efecto, puede existir dependencia económica, en tanto en cuanto el trabajador depende de una paga para poder subsistir; una dependencia técnico - industrial o, digámoslo, de conocimientos, es decir, la posibilidad de que alguien determine los pasos o procedimientos profesionales a seguir; y en tercer lugar, una dependencia jurídica, es decir, la que nace del contrato y permite al empleador organizar el trabajo y controlarlo.
Es claro que en los fallos citados, la Primera Sala ha utilizado la segunda acepción, es decir, la dependencia técnica o de conocimientos, pero ésta no es la que caracteriza al contrato individual de trabajo, sino la tercera, la dependencia jurídica.
Es verdad que el dueño o el administrador de un negocio, de una empresa o de una compañía que contrata un contador, un abogado o un médico que trabaje de planta en la institución, no le podría dar instrucciones sobre los pasos profesionales a seguir. Tomemos en caso de un abogado, el empleador no podría guiarle en cómo ha de hacer las minutas de las hipotecas o cómo seguir un visto bueno a un trabajador que ha abandonado su lugar de trabajo, pero sí puede el empleador a ese abogado controlar su hora de entrada, su hora de salida, le puede imponer multas, le puede hacer descuentos de la remuneración, etcétera.
La dependencia más que en el campo técnico profesional, que puede haberla o no, para que haya contrato de trabajo, debe referirse, al plano administrativo y disciplinario, a la dependencia jurídica que surge del contrato; si existe esto, hay contrato de trabajo, incluso si el trabajador ejerce una profesión para la cual se requiere de formación académica superior. Poco importa que las partes hayan hecho declaraciones por escrito que entre los contratantes no habrá dependencia, que no habrá relación laboral, y que por ser un asunto civil van a someter sus litigios a los jueces de lo civil; lo que debe primar es la realidad. Tampoco importa que a la paga se la haya denominado “honorarios”, si en el fondo es la remuneración por un trabajo subordinado, estable y de tracto sucesivo, pues las cosas dependen más de su esencia, que del nombre que se les dé.
Otras Salas de lo Laboral y Social de la Corte Suprema sí han expuesto el verdadero alcance del concepto de dependencia, en la forma que se deja señalada. Así, la Segunda Sala de lo Laboral y Social, con apoyo en el criterio del autor ecuatoriano doctor Carlos Vela Monsalve, dijo que “... la dependencia esencial, la que constituye el elemento básico de este contrato es la dependencia jurídica, es decir, la emanada de la contratación en virtud de la cual el trabajador se obliga a prestar sus servicios o a ejecutar una obra, bajo la subordinación y dirección del empleador, quien en virtud de tal contratación y de la ley, adquiere el derecho de dar órdenes y dirigir el trabajo, así como de reglamentarlo. Esta dependencia no excluye la económica, e incluye la dependencia disciplinaria y administrativa ...” (2).
El concepto de “dependencia laboral”, ciertamente que origina confusiones como la mencionada, y precisar su concepto es tarea bastante difícil, tanto así que autores españoles, por ejemplo, han llegado a afirmar que el concepto falla en el momento en el que más se le necesita para clarificar las llamadas “zonas grises”. Ellos han añadido un elemento para identificar al contrato individual de trabajo, y es que para ser tal, la prestación de servicios lo ha de ser en dependencia y por cuenta ajena, es decir, que los resultados del trabajo, desde su inicio, son de propiedad de aquel por cuya cuenta se realiza.
La jurisprudencia española, siguiendo con el ejemplo, ha reconocido las dificultades de precisar el concepto de “dependencia”, y por eso ha señalado que debe considerarse, “no como una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador a su patrono, sino que basta para que haya que apreciarla, que se halle comprendido dentro del círculo rector y disciplinario de éste”. El autor Manuel Alonso García, luego de citar este fallo señala que “en no pocas sentencias se ha reconocido expresamente que ni la sumisión a una jornada, ni la prestación realizada dentro de un horario –o al revés, fuera del mismo-, ni la ejecución de la tarea encomendada bajo o al margen de la vigilancia del empresario, pueden caracterizar, con base suficiente, la existencia de una relación laboral. Es, no pocas veces, el tipo o la clase de trabajo y las especiales características de la función desempeñada, lo que impone una mayor o menor vinculación a las directrices empresariales, una, en suma, dependencia mayor o menor” (3). Lo que queda en claro es que la dependencia no tiene un parámetro único de medida, de modo que no resulta fácil decir, a priori, en tal caso está presente y en este otro no, sino que serán las circunstancias de cada caso las que permitirán verificar su presencia.
La dependencia, según dice el profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires) Adrián Goldin, es la nítida prevalencia del empleador para imponer su poder contractual a la hora de fijar las condiciones de trabajo, de ahí que el fin del derecho del Trabajo es restringir ese poder, de otro modo, ilimitado y unilateral. Comprende el poder de dirección, la facultad de especificar contenidos no definidos de la relación (ius variandi), el poder disciplinario (4).
Debe mencionarse también que existen legislaciones que de manera expresa excluyen de su amparo a quienes ejercen profesiones liberales, aunque trabajen con relación de dependencia, por ello su lucha se centra claramente en ser reconocidos dentro del Derecho Laboral, incluso admitiendo ciertas reglas particulares para este tipo de trabajo y distinguiéndolo del trabajo independiente que también pueden desarrollar. En nuestro país el artículo 34 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, por citar un caso, a propósito de la afiliación del abogado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, usa la expresión, “empleado público o privado”. Eso significa que admite claramente la posibilidad de que pueda trabajar con relación de dependencia, y su régimen, cuando cae en la esfera laboral, sería el de un empleado privado, definido en el artículo 311 del Código del Trabajo. Adicionalmente el artículo 1974 del Código Civil excluye de su ámbito y lo remite al Código del Trabajo y a las leyes especiales respectivas, cuando se trate de “servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos”.
La siguiente cita de Santiago Barajas Montes de Oca grafica suficientemente en asunto analizado: “En efecto, la legislación del trabajo ha debido distinguir la actividad del profesionista liberal que labora bajo las condiciones apuntadas, de quien simplemente recibe un pago por la prestación de servicios concretos. Al derecho del trabajo no le interesa el abogado que tiene un despacho y es visitado o llamado por sus clientes para una asesoría legal, una consultoría o la preparación de un contrato. ... a estas personas se les paga su trabajo conforme a una cantidad convenida y puede, por sí mismo, contratar con terceros la realización parcial del trabajo contratado. Al derecho del trabajo le interesa el abogado, el médico, el ingeniero, el arquitecto, el químico, el economistas, el administrador de empresas o el diseñador cuando se encuentran de manera permanente al servicio de un empleador o de la persona que les asigna una remuneración fija; que deben cumplir con un horario de manera puntual. La actuación de este profesional no es libre, ... En suma, puede existir en el fondo una locación de obra pero la esencia de la relación establecida es una prestación personal de servicios, exista o no contrato formal de trabajo” (5).
Hay que tener cuidado, eso sí, en no confundir los contratos fraudulentos a los que se recurren para huir del Derecho del Trabajo, con los contratos civiles o mercantiles verdaderos, que no buscan disfrazar una relación laboral, pues hay, y eso es lo normal, contratos de prestación de servicios profesionales, por ejemplo, sin relación de dependencia, con honorarios y hasta con el concurso de terceros, cuyo régimen será el que establecen los artículos 1941 y 2022 del Código Civil. Igual cosa se pude decir de los otros casos como el comisionista mercantil, la franquicia, la subdistribución, etcétera, cuando son verdaderos, a los que habrá que aplicar su régimen legal propio y no el laboral.
Hemos visto también casos de vendedores o de choferes a quienes se les ha vinculado laboralmente con contratos de servicios profesionales, pese a que trabajan con relación de dependencia. En éste o en casos similares, en el fondo, el asunto es igual al analizado, aunque aquí el intento de “huir” queda más al descubierto, por el hecho de pretender de calificar como servicios profesionales (inmateriales) a ese tipo de labores.
Lo dicho en este numeral respecto al contrato de servicios profesionales no es aplicable, en sentido estricto, cuando el empleador es un organismo o entidad que integra el sector público, pues para eso se requeriría de otro análisis, relacionándolo con normas de derecho administrativo.
Digamos, finalmente, que la respuesta a las diversas formas de huir del Derecho del Trabajo está en el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas; en encontrar, lo que Mario de la Cueva llamaba, el “contrato realidad”, lo cual nos lleva al campo procesal, pues en la práctica la solución consistirá en demostrar que pese a lo que conste formalmente por escrito, la realidad es que había dependencia o subordinación, sin dejar de reconocer que esta demostración será bastante difícil, ya que quien intenta salir fraudulentamente de la esfera del Derecho Laboral tomará todas las precauciones a su alcance para no quedar fácilmente al descubierto, a más que habrá que superar el criterio jurisprudencial de triple reiteración existente, que debería variar, tanto por no ser vinculante para la propia Corte Suprema, cuanto porque no ha sido compartido por las otras Salas de lo Laboral y Social.

4. CONCLUSIÓN

Frente a las normas del Derecho Laboral, el empleador ha buscado su flexibilización, y en otros casos ha tratado de salir de ellas, recurriendo a figuras civiles o mercantiles. Lo segundo constituye la huida del Derecho del Trabajo. Una de las figuras civiles a las que se ha recurrido es el uso de contratos de servicios profesionales, bajo el argumento de que quienes ejercen profesiones liberales, no se sujetan a las directrices de un empleador, sino que obedecen a su propia iniciativa, idea equivocada, pues la dependencia a la que se refiere el artículo ocho del Código del Trabajo no es la dependencia técnico – industrial o de conocimientos, sino la dependencia jurídica, que se refleja en el control administrativo y disciplinario, aplicable incluso a quienes ejercen este tipo de profesiones. La respuesta al intento de huida es la aplicación del principio de prevalencia de la realidad. Debemos reconocer que el Derecho Laboral está atravesando lo que Goldin llama una “zona de tormenta”, que existen reclamos, presiones, cambios tecnológicos, etcétera, críticas que tienen que obligar al Derecho Laboral a hacer los cambios necesarios, pero sin que la vía para salir de la “zona de tormenta” sea facilitar la “huida del derecho del Trabajo”.

CITAS

(1) Gaceta Judicial, serie XVI, número 14, páginas 3895 a 3898.
(2) Caso 236-2000 publicado en la página 28 del Registro Oficial 212 del lunes 27 de noviembre de 2000. Puede verse también el fallo de la Sala (única) de lo Social y Laboral que consta en la Gaceta Judicial serie XVI, número uno, páginas 118 y 119.
(3) Manuel Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, página 276.
(4) Véase de Adrian Goldin, “Las tendencias de transformación del derecho del trabajo”, en www.infobae.com/adjuntos/analisis/01/0000134.pdf, febrero 2003, página 18.
(5) Santiago Barajas Montes de Oca, Los contratos especiales de trabajo, IIJ – UNAM, México, 1992, página 197, en www.bibliojuridica.org/libros/2/953/11.pdf.