CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE TUNGURAHUA. SALA DE LO CIVIL. Ambato, jueves seis de marzo del 2014, las 16H26.

VISTOS.- El Tribunal de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, integrado por la doctora Marianita Díaz Romero, Jueza Provincial Ponente; el doctor Edwin Quinga Ramón, Juez Provincial; y el doctor Pablo Vaca Acosta, Juez Provincial; procede a dictar la siguiente SENTENCIA dentro del proceso que, conforme a la razón precedente, tiene actualmente el número 2013-0189 (número anterior 2013-0183):

1.- ANTECEDENTES: 1.1. El Tribunal conoce el presente juicio de trabajo propuesto por (…), personal y solidariamente en contra del Banco (…), en la persona de su representante legal el señor (…) en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados y por haberle correspondido, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución 128-2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial 114 del viernes primero de noviembre del dos mil trece, que crea la Sala de lo Civil de esta Corte Provincial.

1.2. De fojas 1 a 2 de la instancia anterior (los folios que se citen en adelante corresponden al cuaderno de primera instancia) consta la demanda de (…),  en la cual manifiesta que mediante contrato escrito del dos de abril del dos mil tres, entró a laborar en esta ciudad de Ambato para la sucursal del Banco (…), en calidad de asesor de micro empresa. Que desde marzo del dos mil nueve fue ascendida a subgerente de negocios de microempresa urbano. Que su horario fue de 08H30 a 19H00, y a veces más, y los sábados y domingos de fin de mes laboraba de 08H00 a 16H00, realizando labores de cobranza y de depósitos simultáneas. Que a más de su remuneración básica, el Banco le pagaba también los aportes personales al IESS y el impuesto a la renta, pero arbitrariamente desde el año dos mil ocho, se suspendió dichos beneficios. Que el viernes trece de abril del dos mil doce recibió la comunicación del once del mismo mes y año, suscrita por los señores (…), mediante la cual pretextando “necesidad urgente de expansión de zona en la provincia de Pichincha”, se le ordena ir a laborar en la Agencia Machachi desde el lunes dieciséis de abril del dos mil doce, con lo que pretextando cambio de lugar de trabajo se le obligó a un verdadero cambio de ocupación. Que como no aceptó expresamente ir a laborar en la Agencia Machachi como lo determina el artículo 14 del Reglamento interno de trabajo, acudió a cumplir sus labores en Ambato, los días lunes 16, martes 17 y miércoles 18 de abril del dos mil doce, y que fue este último día, a las 09H30 más o menos, cuando la señorita (…), gerente de microcrédito, que es su superior inmediata, le indicó que Ambato ya no es su lugar de trabajo, sino Machachi, y acto seguido le ordenó que abandone las instalaciones del Banco de la ciudad de Ambato, porque eran órdenes de (…), es decir, ratificó el despido intempestivo. Que su remuneración se componía de un sueldo fijo más incentivo variable (comisiones), bono de alimentación, transporte y fondo de reserva, con todo lo cual su última remuneración mensual de marzo del dos mil doce fue de mil trescientos quince dólares 94/100, aclarando que lo correspondiente a los dieciocho días de abril del dos mil doce no le ha sido cancelado e incluye el incentivo variable de marzo del dos mil doce, en razón de que este rubro se les pagaba con un mes de retraso. Que por varios períodos se le encargó las funciones de gerente de microcrédito, sin que se le haya pagado la diferencia salarial que le corresponde.

1.3. Con base a los fundamentos de hecho que se dejan expuestos en resumen, reclama el pago de la indemnización por despido intempestivo, la bonificación por desahucio, la remuneración de abril del dos mil doce, con todos sus componentes, más el triple de recargo; las horas suplementarias y extraordinarias, los proporcionales de la décima tercera y de la décima cuarta remuneración; las vacaciones no gozadas, la devolución de los valores correspondientes a sus aportes personales al IESS y al impuesto a la renta, que el Banco le suprimió desde el dos mil ocho; la diferencia de la remuneración mensual que le correspondía en los períodos que remplazó al gerente de microcrédito; los intereses, las costas y los honorarios de la defensa.

1.4. Presentada la demanda el lunes veintitrés de abril del dos mil doce, por sorteo ha correspondido conocer al Juzgado Primero del Trabajo de Tungurahua, cuyo señor juez la ha calificado y admitido a trámite mediante auto del lunes treinta de abril del dos mil doce (fojas 5), y citados los demandados, en la audiencia preliminar, a través de su procurador judicial, han contestado la demanda y han deducido las excepciones que constan por escrito (fojas 34- 35) de negativa de los fundamentos de la demanda, que no se allanan a ninguna de las nulidades procesales de esta causa; que no son los legítimos contradictores en esta causa; falta de derecho de la actora; improcedencia de la acción; plus petitio; que la actora está induciendo con una falsa demanda a que el juez cometa error judicial; que las pretensiones de la actora no tienen razón de ser, por las siguientes razones: no ha existido despido intempestivo, sino que la actora abandonó su lugar de trabajo; que el reclamo se debe hacer, en todo caso, al legítimo contradictor, que es el representante legal del Banco (…), y no los comparecientes que son únicamente compañeros de trabajo; que su reclamación la debe hacer, de ser legal, al Banco y no a los comparecientes; que respecto a la remuneración de abril del dos mil doce, en su parte proporcional, se pagará cuando el señor juez, de ser procedente, disponga dicho pago al Banco Solidario y no a los comparecientes; que respecto a las horas suplementarias y extraordinarias, no ha determinado el número de estas horas, y el reclamo debe hacerlo al Banco; que sobre los proporcionales de la decimotercera y la decimocuarta remuneración, el Banco le cancelará cuando corresponda hacerlo y no los comparecientes; que sobre las vacaciones no gozadas, no ha determinado de qué período reclama; respecto a la devolución de los aportes, dicha reclamación debe hacerse al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; que corresponde a la actora probar que se ha desempeñado como gerente de  microcrédito; que los intereses no le corresponde determinar a la actora, sino cuando sea procedente esta acción porque los comparecientes no son los legítimos contradictores; y que los honorarios del abogado patrocinador serán regulados por el señor juez, siempre y cuando gane el juicio, por lo que solicitan el rechazo de la demanda. Trabada así la litis, sin que se haya obtenido conciliación alguna, se han formulado los medios de prueba, se los ha proveído y se ha convocado a audiencia definitiva, realizada la cual el señor juez de primera instancia ha dictado sentencia el ocho de febrero del dos mil trece (fojas 371 – 374v), aceptando parcialmente la demanda y disponiendo el pago de catorce mil quinientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con noventa y cinco centavos, más intereses, con costas y setecientos veintiocho dólares con setenta y cuatro centavos los honorarios de los abogados defensores de la actora, sentencia de la que han apelado los demandados, y por la concesión del recurso, se ha generado esta segunda instancia.

2.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y VALIDEZ PROCESAL: El Tribunal es competente conforme al artículo 208.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, al artículo 609 del Código del Trabajo, y al artículo cinco de la Resolución 128-2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura, por haber estado radicada la competencia en la Ex Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Laboral y materias residuales de esta Corte Provincial. Por otro lado, el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, aplicable también a materia procesal laboral por mandato del artículo 6 del Código del Trabajo,  obliga a los jueces y tribunales a analizar, de oficio o a petición de parte, la validez procesal, antes de resolver sobre lo principal del litigio. En el caso, se han observado las garantías básicas del debido proceso previstas en el artículo 76 de la Constitución de la República; se ha cumplido con las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias señaladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y se ha dado a la causa el trámite establecido a partir del artículo 573 del Código del Trabajo para esta clase de juicios, sin que se observe violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, por lo que el proceso es válido. La citación por la prensa, sin justificar previamente la imposibilidad de determinar el lugar de su residencia, no ha impedido que los demandados ejerzan su defensa, por lo que esto no influye en la decisión de la causa ni genera, por ende, nulidad procesal.

3.- RELACIÓN LABORAL, REMUNERACIÓN Y TIEMPO DE SERVICIOS: 3.1. En los juicios de trabajo constituye punto inicial el verificar si entre actor y demandado ha existido vínculo laboral originado en un contrato individual de trabajo, en los términos del artículo ocho del Código del Trabajo. Los demandados han comparecido únicamente por sus propios derechos y no por la representación que se les atribuye, y han manifestado que el reclamo debe hacer, de ser procedente, “al legítimo contradictor que es el representante legal del Banco (…) y no los comparecientes que somos únicamente compañeros de trabajo”. Debe, a este respecto indicarse que una cosa es la legitimación en la causa (cuya ausencia originaría falta de legítimo contradictor), y otra cosa es la legitimación en el proceso o legitimidad de personería (cuya ausencia generaría ilegitimidad de personería). El hecho de no ser el representante, en este caso, de una persona jurídica, constituiría ilegitimidad de personería, mas no falta de legítimo contradictor, pues esto alude, en cambio, a ser o no el llamado por ley a contradecir las pretensiones formuladas en la demanda.  En el caso, la actora ha demandado al Banco (…), representado por los ahora demandados, y a ellos solidariamente. El hecho de que la actora trabajó para el Banco (…), y que, por tanto, dirigió su demanda en contra del legítimo contradictor, surge de la misma contestación a la demanda, cuando en el numeral cinco manifiestan los demandados que “efectivamente trabajó para el Banco por varios años”, y se ratifica con otras pruebas, sobre todo con el reporte de sueldos mensuales de aportación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de fojas 58, donde consta la actora como trabajadora del Banco (…), y el trámite de visto bueno solicitado por el señor (…), mandatario del gerente general del Banco (…), con base a la solicitud cuya copia certificada consta a fojas 102, donde consta que “La señorita (…), presta sus servicios lícitos y personales, como subgerente negocios microempresa urbana para Banco (…), Agencia Ambato, desde el dos de abril del dos mil tres…” Por lo tanto, la relación laboral existió entre el actor y el Banco (…), y no resulta, por ello, admisible la excepción de falta de legítimo contradictor.

3.2. Los demandados han alegado no ser los representantes del Banco (…)S.A., sino simplemente compañeros de trabajo de la actora, con lo cual propiamente están alegando ilegitimidad de personería, lo cual corresponde analizar incluso de oficio, según surge del texto del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, por ser una solemnidad sustancial de las comunes a todos los juicios e instancias, prevista en el artículo 346.3 del mismo Código. Esta alegación, sin embargo, podría tener cabida si se tratase de un litigio común. No obstante, en materia laboral, tratándose como se trata de un asunto de derecho social, el concepto de representación es más amplio, y abarca a personas que, aunque conforme al derecho común no lo sean, sí lo son para el derecho laboral, con tal que ejerzan funciones de dirección o administración, pues el primer inciso del artículo 36 del Código del Trabajo dice que “son representantes de los empleadores los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco, y en general, las personas que a nombre de sus principales ejercen funciones de dirección y administración, aún sin tener poder escrito y suficiente según el derecho común”, existiendo incluso fallos de triple reiteración que, por lo mismo, son obligatorios y vinculantes, según los cuales “no es obligación del trabajador saber cuál es la persona que ejerce la representación judicial de una empresa o institución, para dirigir contra él su acción. Bástale dirigirse en la demanda contra las personas que ejercen funciones de dirección y administración (Fallos II-A, II-B y II-C, Gaceta Judicial serie XVI, # 12, mayo - agosto de 1998, pp. 3241 - 3243).  En el caso, en sus confesiones judiciales rendidas en la audiencia definitiva (acta de respaldo de fojas 357 – 363), (…), respondiendo a la tercera pregunta, ha dicho (según la grabación de audio) que es el “gerente de agencia de la sucursal Ambato y de la agencia Pelileo”; (…), respondiendo a la tercera pregunta, ha dicho que es “gerente de recursos humanos y administración”; (…), respondiendo a la tercera pregunta, ha dicho que es gerente regional, y a la cuarta pregunta de cuáles son sus funciones, ha dicho que principalmente administrar personal bajo su responsabilidad; (…), a la segunda pregunta, ha dicho que es “gerente de micro finanzas”; y que ella es la jefa del grupo de asesores, en la respuesta a la cuarta pregunta. “Gerente”, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es la “persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución”, por manera que si los cuatro demandados son “gerentes”, entonces cumplen funciones de administración y, por ende, son representantes del Banco empleador para fines de orden laboral, de modo que no hay ilegitimidad de personería, y más aún, según el segundo inciso del artículo 36 del Código del Trabajo, por la representación que ostentan, son solidariamente responsables de las obligaciones laborales.

3.3. En estos juicios corresponde también determinar el tiempo de servicios y la remuneración percibida, pues sirven de base para cualquier liquidación a que hubiere lugar. Con base a la copia del contrato de trabajo de fojas 162 – 162v se puede establecer que la relación laboral ha empezado el dos de abril del dos mil tres, y ha terminado el dieciocho de abril del dos mil doce, como consta en el juramento deferido rendido por la actora en la audiencia definitiva, dato en que además coincide el empleador, pues en la solicitud de visto bueno de fojas 102 ha manifestado que la actora “desde el día jueves diecinueve de abril del dos mil doce (…) ha faltado a su trabajo…” En cuanto a remuneración percibida, se tendrá en cuenta la que se detalla en los impresos de la remuneración que constan desde fojas 201, exhibidos por los demandados, en concordancia con el reporte de sueldos de aportación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) de fojas 58.

4.- EL CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO: 4.1. A fojas 40 y a fojas 347 consta el oficio del once de abril del dos mil doce, enviado a la actora, por parte de los señores (…), gerente de recursos humanos y administración y gerente regional de microcrédito sierra centro del Banco (…), según los pies de firma, mediante el cual le comunican que “atendiendo a una necesidad urgente de expansión de zona en la Provincia de Pichincha, y de conformidad con la cláusula sexta del contrato de trabajo suscrito con fecha 2 de abril de 2003 (…) Banco (…). requiere contar con su apoyo de manera temporal (tres meses) en la Agencia Machachi, a partir del día lunes 16 de abril de 2012, a las 8H30, cabe indicar que Usted desempeñará las labores para las cuales ha sido contratada por la Institución…”, documentos que no han sido impugnados en específico y que en el caso de (…)ha reconocido su firma en la confesión rendida en la audiencia definitiva (fojas 358), respuesta a la novena pregunta; y en el caso de (…) la ha reconocido, también en su confesión judicial (fojas 359), al responder a la décima pregunta. En el contrato de trabajo de fojas 162 – 162v, del dos de abril del dos mil tres, ciertamente existe la cláusula sexta, según la cual las partes convienen en que trabajadora prestará sus servicios en la oficina matriz de la Ciudad de Ambato, “no obstante, a solicitud del Banco, tendrá la obligación de trasladarse temporalmente cuantas veces sea necesario a cualquier lugar del territorio ecuatoriano y del extranjero, sin que este traslado pueda ser considerado como despido intempestivo o cambio de funciones”. El artículo 14 del Reglamento Interno de Trabajo (fojas 68, 115 y 177), en concordancia con esta cláusula, decía inicialmente que “por las condiciones especiales en que se desarrollan las actividades de la Compañía Banco (…)., podrá disponer que sus empleados desempeñen sus labores bajo su mismo cargo en cualquier lugar del País, sin que tal circunstancia implique cambio de ocupación o despido intempestivo”. Sin embargo, conforme la copia certificada del Acuerdo de fojas 62, dictado por el Director Regional de Trabajo de Quito, encargado, el Reglamento Interno ha sido reformado de oficio, y en el artículo dos, numeral uno, se ha dispuesto agregar al artículo 14, inciso primero, la frase “es necesario contar con el consentimiento del trabajador”, consentimiento que, en el caso, no se ha demostrado que haya existido, con lo cual el cambio de lugar dispuesto deviene en ilegal y arbitrario, constituyendo ello un despido intempestivo indirecto, en el cual, el empleador no da por terminada la relación laboral de modo expreso, pero recurre a otros mecanismos que, a la postre, traen la misma consecuencia.

4.2. Abundando en este tema, cabe decir que en el caso, al haberse dispuesto por parte de los representantes del empleador que la trabajadora, sin su consentimiento, pase a desempeñar sus funciones en Machachi, dejando su lugar habitual Ambato, tal cosa constituye una modificación sustancial de la condiciones de trabajo. Tomás Sala Franco, sobre la modificación de las condiciones de trabajo dice lo siguiente: “El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de dirección, que se concreta, entre otros aspectos, en un <<ius variandi>> o poder de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo. Este poder de variación no es otra cosa que un poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El poder de dirección empresarial se encuentra regulado por las leyes, los convenios colectivos y el propio contrato individual de trabajo. De tal manera que podría afirmarse que la modificación de aquellas condiciones que no han sido normativizadas o contractualizadas pertenece a la esfera del poder de dirección empresarial. Naturalmente, como ha indicado la jurisprudencia <<el ius variandi ... no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho del trabajo imponen>> (...) En líneas generales, los límites del <<ius variandi>> , coincidirán con la frontera entre lo que sea una modificación accesoria y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ...” (Derecho del Trabajo, Fuentes y Contrato Individual, Tirant lo Blanch Libros, segunda edición, Valencia, 2000, páginas 612 y 613). Entonces, existe una modificación sustancial cuando se altera o se transforma aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio, que implican para los trabajadores una mayor onerosidad en sus prestaciones, o sin una compensación adecuada, si el ejercicio de tal potestad resulta inevitable. Sin duda, disponer que una trabajadora se traslade, sin su consentimiento, a prestar sus servicios en otra ciudad, fuera de la ciudad y provincia en la que habitualmente ha venido trabajando, donde se entiende que ha organizado su vida, ya en el ámbito laboral o profesional, ya en el social y familiar, vuelve más gravosa la prestación, de modo que un cambio de lugar de trabajo, dependiente exclusivamente de la voluntad o a las necesidades del empleador, para su mejor organización y funcionamiento, ciertamente, pero unilateral a la postre, atenta contra la estabilidad del trabajador en el empleo, pues la moderna doctrina laboral entiende la estabilidad en el empleo también como estabilidad en las condiciones de realización del trabajo, y no sólo como el derecho a conservar el trabajo. Joaquín García Murcia, refiriéndose a la movilidad y modificación sustancial de condiciones de trabajo, dice lo siguiente: “Pero no cabe ninguna duda de que, pese a ello, los cambios en la prestación del trabajo constituyen acontecimientos de singular trascendencia no sólo para la conformación del contrato sino también para su misma estabilidad, pues atañen a cuestiones tan decisivas como la clase de tareas que puede o debe realizar el trabajador, el lugar en el que el trabajo se ubica o los términos de realización de la prestación del trabajo (como la jornada, el horario o el régimen salarial). No es cuestionable tampoco el impacto de esos cambios en la clase de intereses que habitualmente rondan en el contrato de trabajo, ni, por decirlo con mayor precisión, su capacidad de reflejo de las posiciones  encontradas que por lo general  ocupan los sujetos de la relación laboral. Es fácil de comprender, en efecto, que si la acomodación progresiva de la prestación de trabajo forma parte de las aspiraciones propias de todo empresario, la estabilidad en el empleo, entendida ahora en su sentido más amplio (es decir, como estabilidad no sólo en el contrato sino también en las condiciones de realización del trabajo) figura, por el contrario, entre los bienes más apreciados por el trabajador, no muy proclive seguramente a introducir alteraciones en su ritmo o modo de trabajo, y menos aún en su forma de vida, en su organización familiar o en sus relaciones sociales. El cambio en la clase o las condiciones  puede ser bueno, desde luego, para la organización productiva, y eventualmente para el trabajador, pero probablemente suponga para éste mayores trastornos e inconvenientes  que para la empresa” (“Movilidad funcional y modificación sustancial de la condiciones de trabajo” Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, número 58, página 79, en  http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/58/Est04.pdf). Añádase a lo dicho que los demandados han alegado en la contestación a la demanda (fojas 34v, numeral 8, literal a) que la actora ha abandonado en forma intempestiva su lugar de trabajo, sin que se haya obtenido el visto bueno del caso por esta causal, pues las copias de fojas 102 a 158 revelan que se ha presentado la solicitud, pero no se le ha dado curso, por no haberla completado y se ha dispuesto el archivo de la solicitud, según se ve de la providencia del Inspector de la señora Inspectora del Trabajo de Tungurahua, a fojas 152, lo cual ratifica la existencia del despido intempestivo, al no haberse probado en legal forma la afirmación de que hubo el abandono intempestivo.

4.3. La grabación en disco compacto, de fojas 82, así como su transcripción, efectuada por el perito Ingeniero (…), que consta de fojas 97 a 99v, no hace fe en juicio, pues no se ha cumplido con lo que manda el segundo inciso del artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, de que “la parte que los presente deberá suministrar al juzgado en el día y hora señalados por el juez los aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o figuras”, y en el caso, no consta en autos que el juez haya apreciado el registro de los sonidos, luego porque no se ha determinado a quien corresponde cada voz, pero, sobre todo, porque no es prueba legalmente actuada, pues no aparece justificado que se trate de una grabación que se la haya obtenido de manera lícita, con autorización del titular de la voz grabada, la que goza de protección, según el artículo 66.18 de la Constitución de la República. La Corte Suprema de Justicia, sobre este tipo de grabaciones, dijo lo siguiente: “Ahora bien, sirven perfectamente como medios probatorios las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas cinematográficas, y cuanto otro medio se haya inventado y se llegue a inventar para recoger y conservar registradas la figura y la voz humana, así como los hechos de la naturaleza y de las personas, sus actos y negocios jurídicos, a condición de que sean veraces, no fraguados, que si contienen la figura o la voz de la persona en contra de la cual se utiliza, esas grabaciones o registros los haya realizado la misma persona o terceros con su consentimiento expreso o tácito o con su conocimiento sin que haya mediado protesta o que hayan sido actuaciones públicas, y que quien presente en juicio estos instrumentos materiales los haya obtenido lícita y legalmente, con observancia del principio de la lealtad y la buena fe procesal; de lo contrario, si se han obtenido subrepticiamente o con violencia o intimidación o empleado cualquier otro medio ilegal o ilícito, tales instrumentos no servirán como medios de prueba porque se estaría atentado contra un bien mayor, esto es contra los derechos a la intimidad, al honor, a la buena reputación, a la imagen y a la voz, así como contra la garantía de inviolabilidad y secreto de la correspondencia y de cualquier otro tipo o forma de comunicación, que son derechos fundamentales de la persona que se hallan reconocidos y garantizados por la Constitución Política del Estado, en su artículo 23 numerales 8 y 13. (…) Es una práctica viciosa muy extendida realizar grabaciones clandestinas, sea de conversaciones o de grabaciones telefónicas, las que se pretenden ulteriormente emplear contra quienes intervinieron en ellas con protervos fines, por lo que los jueces están en el deber de velar especialmente porque sea efectiva la garantía constitucional a estos derechos inmanentes al ser humano pudiendo admitir estos medios probatorios si aparece del proceso que se han acreditado conforme a derecho la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que los tornarían idóneos y que no se han violado las garantías constitucionales señaladas…” (Gaceta Judicial, Serie XVI, N° 14, p. 3962). En todo caso, la falencia de esta prueba no modifica las conclusiones obtenidas en los dos apartados precedentes.

5. RUBROS CUYO RECLAMO PROCEDE: Establecido el vínculo laboral, correspondía a la parte demandada justificar que ha cumplido con las obligaciones que dimanan del contrato individual de trabajo, según surge del primer numeral del artículo cuarenta y dos del Código del Trabajo y el artículo 1715 del Código Civil. Por consiguiente, por no haber prueba de su cumplimiento, es procedente el reclamo de lo siguiente:

5.1. Por lo analizado en el numeral 4, procede el reclamo de la indemnización por despido intempestivo, “equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio”, más la bonificación por desahucio que va junta, equivalente al veinticinco por ciento de “la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio”, según los artículos 188 y 185 del Código del Trabajo, respectivamente, incluyendo para su cálculo los componentes que señala el artículo 95 del mismo Código, del último mes completo de labor, o sea, de marzo del dos mil doce, y teniendo en cuenta que la actora ha trabajado nueve años y quince días, y que “la fracción de un año se considerará como año completo”, según el mismo artículo 188;

5.2. La remuneración de los dieciocho días de abril del dos mil doce, con el triple de recargo que señala el artículo 94 del Código del Trabajo, por haber sido menester acción judicial para su cobro;

5.3. La parte proporcional de las vacaciones del último período de la decimotercera remuneración, de la decimocuarta remuneración y de las vacaciones no gozadas, según los artículo 111, 113 y 69 y 71, respectivamente, del Código del Trabajo, sin que proceda mandar a pagar las vacaciones de toda la relación laboral, como se ha hecho en la sentencia de primera instancia, pues en la demanda no consta que se reclame por toda la relación, y según el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, “las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley”, sin que la actora haya fijado como objeto del proceso el reclamo de vacaciones de toda la relación, y el juez no puede dar más de lo pedido, so pena de resolver ultra petita, que constituye un vicio de incongruencia de las sentencias, e incluso constituye causal del recurso de casación, según el artículo 3.4 de la Ley de Casación; y

5.4. Con las copias certificadas de los correos electrónicos de fojas 41, 46 y 47, 48 a 52, 53, 55, 56 y 57, corroborados por el informe del perito Ingeniero Richard Nájera Benavides, de fojas 89 a 95 respecto a la autenticidad de estos correos, se ha demostrado que la actora ha cumplido reemplazos como gerente microcrédito, siete días en octubre del dos mil diez; un día en noviembre del dos mil diez; nueve días en junio del dos mil once; doce días en julio del dos mil once y tres días en febrero del dos mil doce, por lo que procede que de estos días se pague la diferencia de la remuneración, tomando en cuenta que conforme al oficio de fojas 369, remitido por el señor gerente de recursos humanos de administración del Banco (…), la remuneración de un gerente de microcrédito ha sido de $1.250,00 en el dos mil diez; de $ 1.346,50 en el dos mil once; y de $1.501,50 en el dos mil doce.

6.- RUBROS QUE NO PROCEDEN: El señor juez de primera instancia, en el considerando sexto de su sentencia, ha negado el reclamo de las horas suplementarias y extraordinarias, la devolución de los aportes personales al IESS y del impuesto a la renta, y como la actora no ha apelado ni se ha adherido a la apelación de los demandados, para ella esta parte de la sentencia que le es desfavorable se halla ejecutoriada y el Tribunal no tiene competencia para hacer ningún pronunciamiento a este respecto.

7- LIQUIDACIÓN: La Corte Suprema Justicia, mediante resolución publicada en el Registro Oficial número 138 de primero de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dispuso que “los jueces y tribunales de instancia en materia laboral, cuando condenen a una de las partes al pago de indemnizaciones u obligaciones no satisfechas, estarán obligados a determinar en sus fallos, la cantidad que se debe pagar.” En aplicación de esta resolución, procedemos a determinar lo que debe pagar la parte demandada, con base a las siguientes operaciones:

MES	REMUNER	INCENTIVO	ALIMENTA	DIFERENC	DÉCIMO	DÉCIMO	VACACIO
AÑO	BASE	VARIABLE	CIÓN	E IMPAGA	TERCERA	CUARTA	NES
Oct.2010	500,00	1.726,70	72,70	175,00
Novi.2010	500,00	518,20	105,45	25,00
Abri.2011	550,00	53,06	111,38
Mayo	550,00	532,29	114,42
Junio	550,00	1.249,12	115,94	238,95
Julio	625,00	1.244,76	50,00	288,60
Agosto	625,00	1.220,95	50,00
Septiembre	625,00	0,35	50,00
Octubre	625,00		50,00
Noviembre	625,00		50,00
Diciembre	625,00		50,00
Enero.2012	625,00	1.573,03	50,00
Febrero	625,00	132,08	50,00	87,65
Marzo	625,00	497,87	50,00
Abr.- 18				354,17	445,40	233,60	820,15
Triple	…………	………….	………….	1.062,50	………….
Subtotales	………….	…………..	………….	2.231,87	445,40	233,60	820,15
Los subtotales suman $ EUA…………………………………………………							3.731,01
Más indemnización por despido ($625+497,87+50) x 10……………………							11.728,70
Más bonificación por desahucio ($625+497,87+50) x 25% x 10……………							2.932,18
TOTAL $ EUA………………………………………………………………….							18.391,89

La liquidación arroja la cantidad de dieciocho mil trescientos noventa y un dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y nueve centavos, más intereses en los rubros que corresponda. Sin embargo, como sólo apelaron los demandados y no se puede empeorar la situación de la única parte recurrente, se pagarán los catorce mil quinientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y cinco centavos establecidos en la sentencia de primera instancia, más los intereses que establece el artículo 614 del Código del Trabajo en la diferencia de remuneración, remuneración impaga, decimotercera remuneración, decimocuarta remuneración y vacaciones liquidadas en este mismo numeral, desde que debieron pagarse tales valores hasta la fecha de su efectiva solución.

8.- DECISIÓN: Con base a todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, el Tribunal resuelve confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto acepta parcialmente la demanda, pero con la fundamentación que consta en esta sentencia, fijando la cantidad que debe pagar el Banco (…), y ellos personalmente por la responsabilidad solidaria que establece el segundo inciso del artículo 36 del Código del Trabajo, en catorce mil quinientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y cinco centavos, más los intereses en la forma que se deja señalada en el numeral 7, que los liquidará directamente el señor juez de primera instancia, sin recurrir a perito. Se confirma la condena en costas y la regulación de honorarios hecha en primera instancia, según el artículo 588 del Código del Trabajo, y sin costas de esta instancia.

El señor Secretario del Tribunal proceda a notificar esta sentencia en legal forma, en los domicilios señalados por las partes. fdo) Drs. Edwin Quinga Ramón, Pablo Vaca Acosta y Marianita Díaz Romero, JUECES Y JUEZA PROVINCIALES. Certifico.- fdo) Ab. Walter Freire Orozco, SECRETARIO RELATOR.