jueves, 9 de abril de 2015

DESPIDO INTEMPESTIVO A DIRIGENTE SINDICAL

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE TUNGURAHUA. SALA DE LO CIVIL. Ambato, viernes tres de enero del 2014, las 14H42.
VISTOS.- El Tribunal de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, integrado por la doctora Marianita Díaz Romero, Jueza Provincial; el doctor Edwin Quinga Ramón, Juez Provincial Ponente; y el doctor Pablo Vaca Acosta, Juez Provincial; procede a dictar la siguiente SENTENCIA, dentro del proceso que, conforme a la razón precedente, actualmente tiene el número 2013-0093 (número anterior 2013-0327):
1.- ANTECEDENTES: 1.1. El Tribunal conoce el presente juicio de trabajo propuesto por (…) en contra del Ingeniero (…), en calidad de gerente general de la Empresa Pública (…), a quien demanda por sus propios derechos y los que representa, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el actor y por el demandado, así como por la consulta ordenada por la señorita jueza temporal de primera instancia, y por haberle correspondido según el artículo 5 de la Resolución 128-2013 del Consejo de la Judicatura, publicada el Tercer Suplemento del Registro Oficial 114 del viernes primero de noviembre del dos mil trece, que crea la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de este Distrito.
1.2. De fojas 1 a 4 de la instancia anterior (los folios que se citen en adelante corresponden al cuaderno de primera instancia) consta la demanda de (…),  en la cual manifiesta que en julio del dos mil ocho ingresó a trabajar para (…), en las funciones de operador técnico de la estación de bombeo Cochabamba – La Joya, con un horario de trabajo de veinticuatro horas ininterrumpidas y dos días de descanso, y desde el año dos mil diez en turnos rotativos de ocho horas de trabajo al día. Que al final su remuneración promedio fue de cuatrocientos cincuenta dólares, más una alza salarial promedio de treinta y tres dólares con base a una acta transaccional firmada en el Ministerio de Relaciones Laborales. Que ha sido designado Secretario General del Sindicato de Trabajadores (…), siendo entonces un militante activo de la clase obrera a la cual representa, elevando sus legítimos pedidos a los directivos de la empresa y en procura de la buena marcha de la institución y de los derechos colectivos y clasistas de su gremio. Que por parte de los principales personeros de la empresa se ha generado una evidente actitud de persecución y de discriminación a quienes integran la organización y en contra de los trabajadores sindicalizados y sus directivos, fomentando una dañina política institucional por tan solo procurar mejores condiciones salariales, estabilidad y cumplimiento de derechos laborales y sociales estipulados en la legislación laboral, convenios internacionales de trabajo y del contrato colectivo para sus asociados. Que el treinta de noviembre del dos mil once, a eso de las 19H30, es notificado en su domicilio mediante oficio 1126-MG.EP(…), de la terminación unilateral de su contrato de trabajo, toda vez que el puesto de operador que ocupaba, ha sido suprimido, con el argumento que las estaciones de bombeo se han automatizado y seguirán automatizándose. Que en la práctica, esto no ha ocurrido, pues hasta los actuales momentos en la estación de bombeo ubicada en Cochabamba – La Joya, que era su lugar de trabajo, se continúan utilizando procesos manuales para el bombeo de agua; que en tales condiciones no existe justificativo real para haber quedado “liberado”; que jamás se impulsó un proceso administrativo – técnico, previo y planificado que demuestre que realmente ya no es necesario y amparados en ello puedan justificar la aludida “automatización”. Que ha existido un evidente despido intempestivo. Que se han obviado los parámetros del artículo 60 de la Ley de Servicio Público, por lo que demanda el pago de la indemnización por despido intempestivo que señala el artículo 188 del Código del Trabajo por el lapso de cuatro años de trabajo, la indemnización por desahucio que establece el artículo 185 del mismo Código, la indemnización prevista en el artículo 187 del Código del Trabajo al haber sido despedido intempestivamente en su calidad de dirigente sindical, y el rubro por despido intempestivo por concepto de ocho años de estabilidad, conforme a los artículos 13 y 14 del décimo primer contrato colectivo de trabajo celebrado entre (…) y el Comité de Empresa de trabajadores.
1.3. Presentada la demanda el jueves primero de marzo del dos mil doce, por sorteo ha correspondido conocer al Juzgado Primero del Trabajo de Tungurahua, cuyo señor juez temporal la ha calificado y admitido a trámite mediante auto del viernes dos del mismo mes y año (fojas 5), y citado el demandado (fojas 6 – 6v), así como el señor Procurador General del Estado (fojas 20), en la audiencia preliminar (fojas 25 – 27 y 28a – 28b vta.) el Ingeniero (…), gerente de la Empresa Municipal demandada, ha contestado la demanda (fojas 29 – 30) y ha deducido las excepciones de negativa de los fundamentos de la demanda y que no existe despido intempestivo. Trabada así la litis, sin que se haya obtenido conciliación alguna, se han formulado los medios de prueba, se los ha proveído y se ha convocado a audiencia definitiva, realizada la cual la señorita jueza temporal de primera instancia ha dictado sentencia (fojas 477 – 479v) aceptando la demanda y disponiendo el pago de doce mil ochocientos noventa y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, sin costas, sentencia de la que han apelado las dos partes, y por la concesión de los recursos y por la consulta ordenada, se ha generado esta segunda instancia.
2.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y VALIDEZ PROCESAL: El Tribunal es competente conforme al artículo 208.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, al artículo 601 del Código del Trabajo, y por hallarse radicada la competencia en la Ex Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Laboral y materias residuales de la Corte Provincial de este Distrito, según el artículo 5 de la Resolución 128-2013 dictada por el Consejo de la Judicatura. Por otro lado, el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, aplicable también a materia procesal laboral por mandato del artículo 6 del Código del Trabajo,  obliga a los jueces y tribunales a analizar, de oficio o a petición de parte, la validez procesal, antes de resolver sobre lo principal del litigio. En el caso, se han observado las garantías básicas del debido proceso previstas en el artículo 76 de la Constitución de la República; se ha cumplido con las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias señaladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y se ha dado a la causa el trámite establecido a partir del artículo 573 del Código del Trabajo para esta clase de juicios, sin que se observe violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, por lo que el proceso es válido.
3.- RELACIÓN LABORAL, TIEMPO DE SERVICIOS Y REMUNERACIÓN: En los juicios de trabajo constituye punto inicial el verificar si entre actor y demandado ha existido vínculo laboral originado en un contrato individual de trabajo, en los términos del artículo ocho del Código del Trabajo. Este tema, pese a que se ha deducido contradictoriamente la excepción de negativa de los fundamentos de la demanda, en el caso, no es materia de discusión, pues ha sido aceptado por el demandado en la audiencia preliminar. En estos juicios, con miras a cualquier liquidación de haberes, es necesario conocer también el tiempo de servicios y la remuneración percibida. Sobre lo primero, con base al contrato de trabajo de fojas 85 (cláusula cuarta) y al oficio de notificación de supresión de puesto de fojas 35, se puede establecer que la relación laboral ha durado desde el primero de julio del dos mil ocho  hasta el 30 de noviembre del dos mil once, es decir, tres años y cinco meses. En cuanto a remuneración percibida, según la copia certificada del rol de pagos de fojas 154, el último mes trabajado, o sea, noviembre del dos mil once, el actor ha percibido un sueldo de trescientos setenta dólares y además treinta y dos dólares con setenta y seis centavos de horas extras, lo que nos da, en los términos del artículo 95 del Código del Trabajo,  una remuneración última de cuatrocientos dos dólares con setenta y seis centavos ($402,76). Los treinta dólares con ochenta y dos centavos que también ha percibido ese mes, corresponden al fondo de reserva, que no forma parte de la remuneración, siendo en esta parte aceptable la apelación del demandado, pues en la sentencia de primera instancia se ha fijado como última remuneración percibida, sin explicar cómo, la cantidad de cuatrocientos ochenta y tres dólares. No hay constancia en el proceso del alza salarial de treinta y tres dólares que vía acta transaccional habría percibido el actor y que se menciona en la demanda.
4.- ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES: 4.1. A fojas 35 (que en copia certificada se repite a fojas 80) consta el oficio 1126-MG-EP-(…), del treinta de noviembre del dos mil once, dirigido al actor por parte del Ingeniero (…), Gerente de la(.), mediante el cual le hace conocer que “en vista a los avances tecnológicos que se encuentran desarrollándose en lo referente a tratamiento de aguas; las estaciones de bombeo se han automatizado y seguirán automatizándose; por lo tanto las funciones que ha venido realizando su persona ya no son consideradas necesarias. Por lo que me permito notificar que el puesto de Operador ocupado por su persona ha sido suprimido; decisión que ha sido tomada de conformidad a lo establecido en el segundo inciso del Art. Nº 8 del Mandato Constituyente 2 (…) Por lo que a nombre de la EP(…) le agradezco por los servicios prestados a la misma y por ende a la comunidad, mencionándole que la EP-(…), aplicará la disposición mencionada y demás normativas aplicables para cumplir con las obligaciones laborales con su persona”.
4.2. La figura de la supresión de puestos se hallaba y se halla prevista en las leyes de carácter administrativo que rigen las relaciones de los empleados del sector público: Actualmente en el artículo 60 de la Ley orgánica del servicio público; antes en el 65 artículo de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa (codificación 2005); y antes de ésta, en el artículo 59.d) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa (1978). No estaba, en cambio, prevista, como forma legal de terminación de la relación laboral en el Código del Trabajo, y en tales circunstancias, siendo una terminación de la relación laboral, decidida unilateralmente por el empleador, la jurisprudencia sentó el criterio de que en tales casos estábamos frente a un despido intempestivo (Véase Tercera Sala de lo Laboral y Social, Resolución 180-2001, Raúl Misael García contra el INDA, Registro Oficial 24 del 18 de febrero del 2003, pp. 28 – 29; y Primera Sala de lo Laboral y Social, Resolución 356, Germania Gutiérrez contra el Banco Nacional de Fomento, Registro Oficial 190 del 15 de octubre del 2007, pp. 17), y así se lo ha entendido el décimo primer contrato colectivo de trabajo celebrado entre la (…) y el Comité de empresa de sus trabajadores (cuya acta de revisión consta desde fojas 93) cuando en el artículo 14, denominado “pago por indemnizaciones” (fojas 98v) se ha establecido que “si la Empresa despidiere intempestivamente, suprimiere en el presupuesto el puesto de trabajo o la partida correspondiente a un trabajador (…) se hará la liquidación de sus haberes (…) la que se realizará tomando en cuenta los ocho años de estabilidad estipulada en el artículo anterior y las indemnizaciones por despido intempestivo dispuestas en el Código de Trabajo”, es decir, preveía la misma forma de liquidar, tanto en el caso de despido intempestivo, cuanto en el caso de supresión de puesto, entendiendo que en este segundo caso ocurría lo que se conoce como despido indirecto o tácito, el cual se produce cuando el empleador, si bien no da por terminada la relación laboral de manera expresa, recurre a otros mecanismos que, a la postre, llevan a que el trabajador no pueda prestar sus servicios, lo que acarrea la terminación de la relación laboral.
4.3. El Estado rige sus relaciones de orden laboral con sus servidores, tanto por normas de derecho administrativo, cuanto por normas de derecho laboral. El tercer inciso del artículo 229 de la Constitución de la República dice que “las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo”, mientras que el artículo 326.16 de la misma Constitución dice que “en las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo”. Sin embargo, si bien las relaciones del Estado con un grupo de sus servidores: los obreros básicamente, se hallan regidas por el Código del Trabajo, es necesario, de todos modos, resaltar que se trata de un empleador con características distintas al empleador privado, pues mientras éste busca un lucro lícito o, cuando menos, beneficiarse en provecho propio del trabajo personal de alguien (como en el caso del servicio doméstico), en el caso del Estado, con la participación de sus servidores: empleados y obreros, busca cumplir, en cambio, con la obligación de satisfacer las necesidades básicas de la población, que le han sido encomendadas por mandato legal o constitucional, entre ellas, la provisión de agua potable. El artículo 264.4 de la Constitución dice que “los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) 4. Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley”; el artículo  314 de la misma Constitución dice que “el Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley”; y el segundo inciso del artículo 318 artículo dice que “la gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias”. Concordante con esto, el artículo 55.d) del Código orgánico de organización territorial, autonomía y descentralización dice que los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) d) Prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley”. Entonces, si el Estado, del cual forman parte los gobiernos municipales, no persigue fines de lucro, sino el cumplimiento de obligaciones impuestas por mandato constitucional y legal para el bienestar de sus habitantes, entre ellas, la dotación de agua potable, resulta lógico que en el tema del manejo del personal que labora para cumplir con esa obligación del Estado, se lo ha de hacer de tal modo que se ocupe únicamente el personal necesario, en pos del mejor aprovechamiento de los recursos económicos que maneja, y prescinda del personal que no resulta necesario, desde luego, con el estudio correspondiente, a fin de evitar la discrecionalidad y la arbitrariedad, y la indemnización consiguiente. En este marco, de establecer el mecanismo para hacer un manejo adecuado del personal necesario para la dotación de los servicios públicos, el segundo inciso del artículo 8 del Mandato Constituyente Dos prevé, ya no sólo en el derecho administrativo, sino también en el derecho laboral, la figura de la supresión de puesto, separándola del despido intempestivo a la que antes, por criterio jurisprudencial, se asimilaba, y dice que “salvo en el caso de despido intempestivo, las indemnizaciones por supresión de puesto o terminación de relaciones laborales del personal de las instituciones contempladas en el artículo 2 de este Mandato, acordadas en contratos colectivos, actas transaccionales, actas de finiquito y cualquier otro acuerdo bajo cualquier modalidad, que estipule pago de indemnizaciones, bonificaciones o contribuciones por terminación de cualquier tipo de relación individual de trabajo, será de siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado en total”. La Ley orgánica de empresas públicas, en su artículo 30.4 se refiere, también, de modo expreso, a la figura de supresión de puestos: En la relación de trabajo entre los servidores de carrera sujetos a esta Ley y los obreros, se observarán las siguientes normas: (…) 4. Para el caso de separación de los servidores y obreros de las empresas públicas, por supresión de partida o despido intempestivo, se aplicará lo determinado en el Mandato Constituyente No. 4”. Acorde con esto, mediante acta de revisión del décimo primer contrato colectivo de trabajo celebrado entre la (…) y el comité de empresa de sus trabajadores (fojas 93 y siguientes), se ha modificado el artículo 14 de este contrato colectivo, eliminado la frase “suprimiere en el presupuesto el puesto de trabajo o la partida correspondiente de un trabajador”, dejando de asimilar esta supresión al despido intempestivo, es decir, esta parte del artículo 14 no está vigente. Incluso desde antes del Mandato Constituyente Dos, la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia admitió como válida la figura de la supresión del puesto en el ámbito laboral: “El despido intempestivo es un acto unilateral y arbitrario del empleador, contrario a la ley, que tiene características específicas según lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia y que, a diferencia de este hecho, la "supresión de puestos" es una figura legal del derecho administrativo, que tiene otra denotación, procede según el artículo 65 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por razones técnicas, económicas y funcionales de las instituciones y entidades del sector público, mas no de la voluntad unilateral de los funcionarios responsables de las mismas, de modo que si se procede conforme a lo establecido en dicha norma, no es una medida arbitraria ni ilegal. Se trata más bien de una causa adicional a las contenidas en el artículo 169 del Código del Trabajo para la terminación del contrato de trabajo, para los trabajadores de las instituciones del sector público” (Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3849). De todo lo señalado en este apartado se puede concluir, entonces, que la supresión de puesto es actualmente una figura jurídica legalmente reconocida en el derecho laboral, que siendo una decisión unilateral del empleador Estado de poner fin a la relación laboral, genera en el trabajador el derecho a recibir una indemnización, pero que al ser distinta al despido intempestivo y obedecer a la necesidad de hacer un manejo racional y eficiente del talento humano, esa indemnización debe ser de un valor menor al caso de despido intempestivo, indemnización que en el caso se ha pagado, conforme consta de la liquidación de haberes, acta de finiquito y detalle de transferencia de fojas 82, 86 y 87 (que se repite en otros folios).
4.4. No obstante la legalidad actual de la supresión de los puestos de trabajo, a criterio del actor, habría ocurrido un despido intempestivo encubierto o indirecto, es decir, que se ha recurrido a la figura de la supresión de puesto, para ocultar lo que en el fondo es una decisión unilateral y arbitraria de la (…), a través de su representante legal, de terminar la relación laboral. Pese a que no se observa un orden en los argumentos que se esgrimen para acusar de que se ha producido, en realidad, “un evidente despido intempestivo”, y no una supresión legal del puesto que ocupaba el actor, se los puede resumir en tres:
a). Que fue designado Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la EP-(…), siendo desde entonces militante activo de la clase obrera a la cual representa, elevando sus legítimos pedidos a los directivos de la empresa y en procura de la buena marcha de la institución y de los derechos colectivos y clasistas de su gremio, y es así que “por parte de los principales personeros de la empresa se genera una evidente actitud de persecución y de discriminación a quienes integran (la) nuestra organización, y en contra de los trabajadores sindicalizados y sus directivos, fomentando una dañina política institucional por tan solo procurar mejores condiciones salariales, estabilidad y cumplimiento de derechos laborales y sociales”;
b). Que se han obviado los parámetros de cumplimiento que manda el artículo 60 de la Ley del Servicio Público, “pues resulta que jamás se impulsó un proceso de supresión de partidas debidamente sustentado en informes técnicos que justifiquen su legal aplicación, mucho menos se sustentaron en razones funcionales, es decir, lo atinente a la llamada ‘doctrina de la racionalidad laboral’, que pregona abandonar sistemas tradicionales de producción para reemplazarlo y ajustarse a las prestaciones o usos modernos”; y
c). Que en la práctica no ha ocurrido el proceso de automatización, “es decir, jamás se reemplazó la tecnología por el hombre, nunca se impulsó un proceso técnico y mucho menos tecnológico de automatización para justificar que su (mi) presencia ya no era necesaria en la empresa (…) en tales condiciones y circunstancias no existe justificativo real para haber quedado ‘liberado’, es decir jamás se impulsó un proceso administrativo – técnico, previo y planificado que demuestre que realmente ya no (es) soy necesario en la empresa, y amparados en ello puedan justificar su aludida ‘automatización’”.
4.5. Analizaremos, en primer lugar, la acusación detallada en el literal b) precedente, por tratarse, como lo ha dicho ya este Tribunal en los casos 2013-0054 y 2013-0128, de una cuestión de puro derecho: Los dos primeros incisos del artículo 60 de la Ley Orgánica del Servicio Público ciertamente dicen que el proceso de supresión de puestos procederá de acuerdo a razones técnicas, funcionales y económicas de los organismos y dependencias estatales. Se realizará con la intervención de los Ministerios de Relaciones Laborales, de Finanzas; y, la institución o entidad objeto de la supresión de puestos, para las entidades del Gobierno Central.
Este proceso se llevará a cabo bajo los principios de racionalización, priorización, optimización y funcionalidad, respondiendo a instancias de diagnóstico y evaluación”. Sin embargo, el tercer inciso del mismo artículo dice que “los dictámenes de los ministerios no rigen para los Gobiernos Autónomos Descentralizados, sus entidades y regímenes especiales, universidades y escuelas politécnicas públicas; y, las sometidas al ámbito de la Ley Orgánica de Empresas Públicas”. Del mismo modo, la segunda parte del artículo 158 del Reglamento de esta ley dice que las intervenciones de los Ministerios señalados en el artículo 156 de este Reglamento General (de Relaciones Laborales y de Finanzas), y el dictamen señalado en el inciso anterior (del Ministerio de Relaciones Laborales), no regirán para el caso de supresión de puestos realizados por los gobiernos autónomos descentralizados, sus entidades y regímenes especiales, universidades y escuelas politécnicas públicas, y aquellas sujetas al ámbito de las empresas públicas, sin embargo, serán registradas en el sistema de información administrado por el Ministerio de Relaciones Laborales”, es decir que las normas del artículo 60 de la Ley Orgánica del Servicio Público y de su reglamento, en materia de supresión de puestos, no rigen para los gobiernos autónomos descentralizados y sus entidades, y ese es precisamente el caso de la Empresa Pública (…). Los más importante, sin embargo, es que el actor no se halla regido por la Ley Orgánica del Servicio Público, sino por el Código del Trabajo, pues el segundo inciso del artículo 4 de esa Ley dice que las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo”, de modo que sustentar la alegación de que se produjo un despido intempestivo porque no se observó el artículo 60 de la Ley Orgánica del Servicio Público, no es admisible.
4.6. En cuanto al hecho de que la modernización de la estación donde trabajaba el actor no se ha dado en la práctica, la prueba aportada ciertamente deja dudas de que haya sido la modernización el motivo para la supresión del puesto, pues de fojas 284 a 290 se han adjuntado copias de un contrato celebrado entre la (…) y la Compañía Elsytec S.A., para el suministro e instalación de tableros eléctricos y de lógica de control, medidor de nivel hidrostático análogo con transmisor remoto y cable sumergible para el pozo profundo del sistema de agua potable La Floresta – Techo Propio, del cinco de mayo del dos mil seis, y desde fojas 291 consta la documentación de respaldo de esta contratación. Desde fojas 166 consta el acta de recepción definitiva de la automatización complementaria de los pozos de la zona sur, de octubre del dos mil doce. A fojas 326 – 327 consta el acta de la inspección judicial realizada a la estación Cochapamba (sic) La Joya, y desde fojas 330 consta el informe del perito que ha intervenido en esa diligencia, Ingeniero Jorge Hidalgo, quien a fojas 331 hace notar que el proceso de automatización inicio con base a la cotización EST06-141 del seis de abril del dos mil seis y el contrato del cinco de mayo del dos mil seis. Entonces, si el proceso de modernización de la estación donde trabajaba el actor empezó en el año dos mil seis, no resulta suficientemente explicado, para este caso específico, el por qué se dio por terminada la relación laboral recién en noviembre del dos mil once, lo que nos conduce al análisis que sigue.
4.7. A diferencia de lo ocurrido en otros casos resueltos por este mismo Tribunal, respecto a supresiones de puestos en la (…), en los cuales se ha rechazado la demanda (casos 2013-0054 y 2013-0128), tenemos que en el presente el trabajador,  según el acta de fojas 49 y el oficio de fojas 52 – 53, al momento de la terminación de la relación laboral, ostentaba el cargo de Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Municipal (…), lo cual marca una notable diferencia para efectos de la resolución, pues ciertamente un trabajador que ostenta tal dignidad, está expuesto a posibles represalias de parte del empleador, por lo que se hace necesario, previamente, referirnos a lo que es la libertad sindical, para decidir sobre la acusación mencionada en el literal a) del apartado 4.4. La libertad sindical, en pocas palabras, “es el reconocimiento por parte del Estado del derecho de sindicación” (Ignacio Albiol Monstesinos y Tomás Sala Franco, Derecho Sindical, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2000, p. 44). Sobre su contenido, se ha dicho que “en el Derecho Ecuatoriano del Trabajo la libertad sindical es el conjunto de derechos de los trabajadores, empleadores y de las asociaciones profesionales para organizarse, adherirse a las ya constituidas, separarse de ellas y no adherirse a ninguna en particular” (Julio César Trujillo, Derecho del Trabajo, II, Ediciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, 1987, p. 97). En el caso ecuatoriano, el derecho a la libertad consta reconocido en el artículo 326.7 de la Constitución de la República, que dice que se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente”, y en el primer inciso del artículo 440 del Código del Trabajo que dice que “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir las asociaciones profesionales o sindicatos que estimen conveniente, de afiliarse a ellos o de retirarse de los mismos, con observancia de la ley y de los estatutos de las respectivas asociaciones”. Tiene reconocimiento también en instrumentos internacionales de derechos humanos y en específicos en materia laboral. Así, el artículo 16.1 de la Convención Americana sobre derechos humanos dice que todas las personas tienen derecho a asociarse libremente”, entre otros, con fines laborales; el artículo 22.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice que “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”; el artículo 8.1.a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  dice que “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos”; y el artículo dos del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación dice que “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.
4.8. La libertad sindical puede ser individual o puede ser colectiva: “La libertad sindical es un concepto ambivalente. La libertad sindical se predica tanto de los trabajadores individualmente considerados como de los sindicatos ya constituidos. En el primer caso se habla de libertad sindical individual y en el segundo de libertad sindical colectiva o, mejor, de autonomía sindical (…) Ahora bien, si la libertad sindical se entiende como un derecho objetivo, no bastará con que el ordenamiento jurídico permita la sindicación o no sindicación, sino que se hará preciso protegerla contra los que tratarán de no respetarlas, es decir, habrá que asegurar su efectividad. Y estos sujetos potencialmente atentadores del derecho de libertad sindical individual en (sic: debe decir “son) el Estado, los empresarios u organizaciones empresariales y los propios sindicatos” (Ignacio Albiol Montesinos y Tomás Sala Franco, Óp. Cit., pp. 50 - 51). Para el caso, nos interesa desarrollar el tema de los atentados que contra libertad sindical individual pueden provenir del empleador, pues “el empresario puede atentar contra los derechos de libertad sindical de los trabajadores mediante la utilización de los poderes empresariales –organizativos y disciplinarios- con finalidades antisindicales” (Óp. Cit. p. 65). El Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, en el artículo uno dice que “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (…) (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”. Como forma concreta de proteger la libertad sindical contra atentados provenientes del empleador, se ha establecido lo que se denomina inamovilidad o fuero sindical, que Julio César Trujillo, refiriéndose al caso ecuatoriano, lo explica del modo siguiente: “Como es obvio suponer, el empleador no acude a arrancar públicamente del trabajador la promesa de no organizar un sindicato, ya porque esa promesa sería nula puesto que significaría la renuncia a un derecho irrenunciable, ya también porque es más fácil presionar a los trabajadores al momento mismo en que pretenden hacerlo. Las formas más frecuentes y conocidas de presión son el despido o la amenaza con el despido del trabajador de su empleo, dádivas o promesas condicionadas al hecho de no constituir la asociación; en contra de la primera de estas dos medidas se ha instituido el fuero sindical y en previsión de la segunda se condena toda práctica desleal. El fuero sindical consiste, en nuestra legislación, en la inamovilidad de los trabajadores de sus empleos desde el momento en que notifican al Inspector del Trabajo que se han reunido en asamblea general para constituir la asociación profesional y hasta treinta días después, contados desde la fecha de la notificación (…) Una vez constituido el sindicato, el fuero sindical o inamovilidad del empleo se reduce en beneficio de los miembros de la directiva únicamente y es que ellos por razones de sus cargos están más expuestos a represalias del empleador y por eso es que el Art. 168 (actual 187) del Código del Trabajo prohíbe despedirlos o desahuciarlos mientras estén en funciones y hasta un año después…” (Óp. Cit., pp. 99 – 101).
4.9. Constan a fojas 55, 57, 59 y 60 las copias, con el respectivo recibido, de oficios dirigidos por el actor, como Secretario General del Sindicato, al Ingeniero (…), Gerente de la (…), formulando peticiones de orden laboral, destacándose el de fojas 55 donde se formula un reclamo respecto a los descuentos de las cuotas sindicales a los compañeros que forman el sindicato, que no lo hace la (…), observándose a fojas 56 un oficio dirigido por el Director Administrativo al actor, como Secretario General, en el que le hace conocer que “para realizar los descuentos de cada trabajador se necesita las firmas de responsabilidad de cada trabajador para realizar lo solicitado”, exigencia ilegal, pues el numeral 21 del artículo 42 del Código del Trabajo dice que son obligaciones del empleador descontar de las remuneraciones las cuotas que, según los estatutos de la asociación, tengan que abonar los trabajadores, siempre que la asociación lo solicite; y el de fojas 57, donde se deja en claro al señor gerente que no renuncian ni renunciarán a su categoría de operadores y que sus horarios de trabajo “se mantendrán de acuerdo a lo que la ley determine, además no hacemos valido y no autorizamos a persona natural alguna a proceder hablar por nosotros”, lo que demuestra que en verdad existieron discrepancias entre el actor y directivos de la (…), y vuelve real para el actor la posibilidad de sufrir represalias por su actividad como dirigente sindical, por lo que debe recibir la adecuada protección que obliga el artículo 1.2.b) del Convenio 98 de la OIT. Añádase a lo dicho, que los documentos que van desde fojas 63, que sirven de sustento para la supresión de los puestos de varios trabajadores de la (…), y especialmente el memorando 740-JTH-EP-(…) -A-2011 de fojas 74 – 76, del veinticinco de noviembre del dos mil once, enviado por el señor Jefe de Talento Humano al señor Director Administrativo, hace una sugerencia general de que se supriman “los puestos de trabajo que corresponden a los once señores obreros del listado de personal liberado, constantes en el cuadro adjunto”, entre ellos el actor, sin considerar su particular situación de dirigente sindical, que ameritaba un análisis y tratamiento diferente.
4.10. El artículo 187 del Código del Trabajo dice que “el empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva, de la organización de trabajadores. Si lo hiciera, le indemnizará con una cantidad equivalente a la remuneración de un año…” En el caso, formalmente existe la figura legal de supresión del puesto; sin embargo, para el Tribunal la intención del artículo citado es prohibir cualquier tipo de terminación unilateral de la relación laboral por parte del empleador, incluyendo, por ende, la supresión del puesto, por al menos dos razones:
a). La primera, que el texto del artículo es de antigua data. Revisada la codificación del Código del Trabajo publicada en el Suplemento del Registro Oficial 239 del lunes siete de junio de mil novecientos setenta y uno, en el artículo 168 ya consta esta prohibición de despido y de desahucio “al trabajador miembro de la directiva”, de modo que siendo un texto anterior al Mandato Constituyente Dos, no podía referirse o incluir también la prohibición de supresión de puesto, que para materia laboral se incluye, no en el Código del Trabajo, sino en el mencionado Mandato, recién en el año dos mil ocho. El artículo 187 tiene una redacción que cubre las dos posibilidades a las que antes del Mandato Dos podía, en total, recurrir el empleador para terminar la relación laboral unilateralmente, de modo que, siendo la intención de la ley cubrir todas las posibilidades de terminación unilateral de la relación laboral con un dirigente sindical, una interpretación evolutiva del artículo 187, en armonía con la protección que obliga a brindar el Convenio 98 de la OIT en el artículo 1.2.b), contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo “especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (…) perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”, permite inferir que el fuero sindical  protege también contra la supresión del puesto;
b). La segunda razón para afirmar que el artículo 187 prohíbe, respecto del dirigente sindical, toda forma de terminación unilateral de la relación laboral, incluyendo, la supresión del puesto, es que su inciso final  dice que “sin embargo (de la inamovilidad), el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo por las causas determinadas en el artículo 172 de este Código”, es decir, termina el artículo señalando que el visto bueno es la única forma a través de la cual se puede dar por terminada válidamente la relación laboral con este tipo de trabajadores, y en el caso, no se ha dado por terminada la relación mediante ese trámite, por alguna de las causales del artículo 172. Si pese a lo dicho en este y en el anterior literal, permaneciere la duda de si el fuero sindical protege o no al dirigente de una asociación de trabajadores contra la supresión del puesto, corresponde aplicar, en último término, el principio pro operario recogido en el artículo 326.3 de la Constitución de la República, conforme al cual “en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras”, y la interpretación que más favorece al trabajador es que el fuero sindical sí lo protege también en estos casos, pues de otro modo, si sólo lo protegiera taxativamente contra el despido intempestivo y contra el desahucio, el empleador tendría expedita la vía de la supresión del puesto para lograr su cometido de prescindir de un dirigente sindical.
4.11. Finalmente, sobre el tema hay que decir que en materia laboral rige el llamado principio de la primacía de la realidad, según el cual, más allá de lo que conste formalmente, lo que importa es lo ocurrido en realidad. Aplicando este principio al caso en análisis, tenemos que si bien formalmente existe una supresión del puesto del actor, al amparo del Mandato Constituyente Dos, la realidad es que se ha producido una violación del fuero sindical del que gozaba, lo cual equivale a un despido intempestivo y vuelve admisible la acusación que consta en el literal a) del apartado 4.4., por lo que ha lugar al reclamo de las indemnizaciones consiguientes, pues si bien la violación de una prohibición -la de despido a un dirigente sindical en este caso-, conforme a la regla del artículo 9 del Código Civil implicaría que el acto de notificación con la supresión del puesto es nulo y de ningún valor, en nuestro derecho laboral no se ha previsto la posibilidad de demandar el reingreso a ocupar el lugar de trabajo, sino únicamente la de reclamar las indemnizaciones por despido intempestivo.
5.- LAS INDEMNIZACIONES: 5.1. El artículo 187 del Código del Trabajo dice que el empleador no puede despedir intempestivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la directiva, de la organización de trabajadores. Si lo hiciera, le indemnizará con una cantidad equivalente a la remuneración de un año, sin perjuicio de que siga perteneciendo a la directiva hasta la finalización del período para el cual fue elegido (…)
El monto de la indemnización mencionada se dividirá y entregará por iguales partes a la asociación a que pertenezca el trabajador y a éste.
En caso de que el empleador incurriera en mora de hasta treinta días en el pago, el trabajador podrá exigir judicialmente, y si la sentencia fuere condenatoria al empleador, éste deberá pagar, además de la indemnización, el recargo del cincuenta por ciento del valor de ella, en beneficio exclusivo del trabajador.
El juez retendrá, de oficio, y entregará los fondos a sus destinatarios en las proporciones y formas indicadas, así no hubiere intervenido la asociación en el litigio; pero ésta puede disponer que el saldo recaudado se invierta, en todo o en parte, en asistir al dirigente despedido…” Por lo tanto, con base a este artículo, es procedente el reclamo de la indemnización equivalente a la remuneración de un año ($402,76 x 12), que se dividirá y entregará por iguales al actor y al Sindicato de Trabajadores de la Empresa Pública Municipal (…), debiendo el juez de primera instancia, al momento de la ejecución, entregar los fondos a sus destinatarios en las proporciones y formas indicadas. Además, como el empleador ha incurrido en mora de más de treinta días en el pago y el trabajador ha tenido que formular su reclamo por la vía judicial, procede también que se pague el recargo del cincuenta por ciento del valor de la indemnización, en beneficio exclusivo del trabajador ($402,76 x 50% x 12);
5.2. El artículo 188 del Código del Trabajo establece que el empleador que despidiere intempestivamente al trabajador, será condenado a indemnizarlo, de conformidad con el tiempo de servicio y según la siguiente escala:
 Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de remuneración; y,
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de veinte y cinco meses de remuneración.
La fracción de un año se considerará como año completo.
El cálculo de estas indemnizaciones se hará en base de la remuneración que hubiere estado percibiendo el trabajador al momento del despido, sin perjuicio de pagar las bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo 185 de este Código…” Por lo tanto, visto el tiempo de servicios que se dejó establecido en el numeral 3, procede también el pago de la indemnización por despido intempestivo equivalente a cuatro meses de remuneración  ($402,76 x 4), más la bonificación por desahucio establecida en el artículo 185 del mismo Código, que consiste en el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador” ($402,76 x 25% x  4), pues aquella corre sin perjuicio de pagar ésta;
5.3. El artículo 14 del décimo primer contrato colectivo de trabajo celebrado entre la Empresa Municipal (…) y el Comité de Empresa de Trabajadores, luego de la revisión hecha según acta del lunes veintisiete de abril del dos mil nueve, dice que “si la empresa despidiere intempestivamente, dentro de los ocho días siguientes de concluidas las relaciones laborales, se hará la liquidación de sus haberes y se elaborará copias para el Comité de Empresa contratante y el interesado. El valor total de la liquidación será cancelado dentro de los ocho días laborables de efectuada la misma, la que se realizará tomando en cuenta los ocho años de estabilidad estipulada en el artículo anterior y las indemnizaciones por despido dispuestas en el Código del Trabajo. El dirigente sindical tendrá un (1) año de garantía aun después de haber cumplido su período, esto para los fines legales del Artículo 187 del Código del Trabajo”. El artículo 13 contempla una estabilidad de ocho años a partir del primero de enero del dos mil seis, es decir, que regía hasta el treinta y uno de diciembre del dos mil trece, por lo que procede el reclamo de la indemnización por violación de la estabilidad, equivalente a veinticinco meses de remuneración ($402,76 x 25), que es el tiempo que faltaba para que se cumpla el tiempo pactado, tomando en cuenta que la relación laboral terminó el treinta de noviembre del dos mil once. El actor, tanto en la demanda como en su escrito de apelación, reclama una indemnización equivalente a ocho años de remuneración. Este reclamo no tiene sustento legal ni contractual, con lo cual la apelación del actor resulta inadmisible, porque en ninguna parte del contrato colectivo consta que se haya pactado una indemnización en estos términos, ni puede desprenderse tal cosa, de la frase “el valor total de la liquidación será cancelado dentro de los ocho días laborables de efectuada la misma, la que se realizará tomando en cuenta los ocho años de estabilidad estipulada en el artículo anterior”, que se refiere a que se tome en cuenta los ocho años, pero no dice que la indemnización equivalga a la remuneración de ocho años, en cuyo caso corresponde aplicar la jurisprudencia obligatoria que existe sobre el tema, publicada en el Registro Oficial 650 del seis de agosto del dos mil nueve, Resolución de la Corte Nacional del ocho de julio del dos mil nueve, que dice que “en aplicación del mismo principio constitucional (garantía de la contratación colectiva), el plazo de estabilidad que se señale en el contrato colectivo, se entenderá que corre a partir de la fecha de vigencia de dicho instrumento contractual, y por lo tanto si dentro de dicho plazo  se produjere el despido intempestivo, la indemnización que deberá pagarse al trabajador, será igual al tiempo que falta para que se cumpla dicha garantía, excepto cuando el mismo contrato colectivo expresamente dispusiere otro efecto, en cuyo caso deberá preferirse éste a aquel”, y en el caso, como se dijo, el contrato colectivo no ha previsto expresamente otro efecto.
5.4. En su escrito de solicitud de aclaración de fojas 482, el representante legal de la (…) se ha referido a que al actor se le ha pagado tres clases de indemnizaciones: la del artículo 188 del Código del Trabajo, la del artículo 13 del contrato colectivo y la que determina el Mandato Constituyente Dos. A este respecto, ni en la sentencia de primera instancia ni en esta se manda a pagar la indemnización por supresión de puesto prevista en el artículo ocho del mandato Constituyente Dos, sino que, conforme consta del proceso, es el empleador quien ha pagado, de su cuenta, esta indemnización, lo que deja sin sustento esta parte del reclamo. Desde luego, habiéndose pagado esta indemnización, sin que sea la que realmente correspondía, en la liquidación deben descontarse los siete mil trescientos noventa y dos dólares ($7.392,00) ya cobrados por el actor, según la copia de la trasferencia de fojas 82 y el detalle de fojas 86 y 87. Lo que sí se manda a pagar son las indemnizaciones de los artículos 187 y 188 del Código del Trabajo, la bonificación por desahucio, y la indemnización que corresponde por violación de la estabilidad pactada. Esto obliga a referirnos al tema de la acumulación de indemnizaciones. Al respecto, también existe jurisprudencia obligatoria, contenida en la Resolución de la Corte Nacional de Justicia del treinta de junio del dos mil nueve, publicada en el Registro oficial 650 del seis de agosto de ese año, que dice que “resumida la impugnación en casación a determinar si las normas contractuales consideran procedente la acumulación de indemnizaciones legales y contractuales originadas en un mismo hecho, es decir, en la ruptura unilateral de las relaciones de trabajo, en aplicación del inciso octavo del artículo 188 del Código del Trabajo que prescribe: ‘Las indemnizaciones por despido, previstas en este artículo, podrán ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes…’ y de las cláusulas señaladas de los contratos colectivos, se ha dilucidado que la acumulación de indemnizaciones por despido intempestivo procede siempre que la ley así lo disponga expresamente o cuando en el contrato individual o colectivo así se haya convenido por las partes integrantes de la relación laboral, es decir, no es pertinente que a la sanción contemplada en la contratación colectiva se deba añadir la sanción contemplada por la ley. Así mismo, no implica que necesariamente debe existir una norma que determine expresamente la improcedencia de la acumulación de las dos indemnizaciones”. En el caso, el artículo 14 del contrato colectivo dice que la liquidación se realizará tomando en cuenta los ocho años de estabilidad estipulada en el artículo anterior y las indemnizaciones por despido dispuestas en el Código del Trabajo”, conjunción copulativa “y” que permite afirmar que la indemnización del contrato colectivo es adicional a la del Código del Trabajo, sin que tampoco haya duplicación de indemnizaciones respecto a la que se manda a pagar con base al artículo 187 del Código del Trabajo, pues esta indemnización obedece a la particular situación del trabajador, por su calidad de dirigente sindical, con lo que, en definitiva, no existe indebida acumulación de indemnizaciones.
6.- LIQUIDACIÓN: La Corte Suprema Justicia, mediante resolución publicada en el Registro Oficial número 138 de primero de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dispuso que “los jueces y tribunales de instancia en materia laboral, cuando condenen a una de las partes al pago de indemnizaciones u obligaciones no satisfechas, estarán obligados a determinar en sus fallos, la cantidad que se debe pagar.” En aplicación de esta resolución, procedemos a determinar lo que debe pagar la Empresa Pública (…), a través de su representante legal, con base a las siguientes operaciones:
Art. 187 CT (402,76 x 12)
4.833,12
50% de recargo (402,76 x 50%) x 12
2.416,56
Art. 188 CT (402,76 x 4)
1.611,04
Art. 185 CT (402,76 x 25% x 4)
402,76
Art. 14 Contrato colectivo (402,76 x 25)
10.069,00
Menos valor recibido
-7.392,00
TOTAL A PAGAR……………………….
11.940,48
7.- DECISIÓN: Con base a todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, el Tribunal resuelve lo siguiente:
7.1. Confirma la aceptación de la demanda hecha en la sentencia de primera instancia, pero reformando la fundamentación y la cantidad a pagar, en la forma que consta en esta sentencia, aceptando de este modo, en parte la apelación del demandado e inadmitiendo la del actor, con lo cual queda también resuelta la consulta;
7.2. Fija en once mil novecientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y ocho centavos la cantidad que debe pagar la Empresa Pública (…), representada por el Ingeniero (…), y él personalmente por la responsabilidad solidaria que establece el segundo inciso artículo 36 del Código del Trabajo, debiendo la jueza de primera instancia cumplir con la división y entrega mencionada en el apartado 5.1.; y
7.3. No condena en costas a la parte demandada, tampoco en esta instancia, por ser la parte demandada una empresa pública, según el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil.

Actúe como Secretaria Encargada la señora Abogada Ivonne Solís, según acción de personal DP 18-1167-2013 y proceda a notificar esta sentencia en legal forma, en los domicilios que han señalado las partes. fdo) Drs. Edwin Quinga Ramón, Pablo Vaca Acosta y Marianita Díaz Romero, JUECES Y JUEZA PROVINCIALES. Certifico.- fdo) Ab.  Walter Freire Orozco, SECRETARIO RELATOR.

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